違約解除合同模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇違約解除合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

合同解除中應注意的幾個問題。（1）、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權的行使要視具體情況而定。（2）、從自我保護意義來講，并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權的行使要符合正當目的。（3）、從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。（4）、一般來說，合同的目的是與合同的主要義務聯系在一起的，違反主要義務將使合同目的難以達到，而單純違反依誠實信用原則所產生的附隨義務，一般不會導致合同目的喪失，不能據此解除合同。（5）、不適當履行與合同解除。不適當履行是指債務人交付的貨物不符合合同規定的質量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴重，一般要求采取降價和修補辦法予以補救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權利，實際上使他獲得修補瑕疵的機會，從而避免合同被解除。

二、解除合同權力主體為守約一方的當事人，法院無權行使

合同解除權屬私力救濟權，由債權人單方作出意思表示即可。但實踐中，我就常常碰到當事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個理由：一是認為將合同解除的主張通知對方當事人不是起訴的前置程序，故解除權人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認為合同解除權的行使如果僅由權利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導致合同解除權的濫用，不利于合同的穩定。筆者認為上述觀點錯誤在于沒有正確理解合同解除權的性質，合同解除權的性質屬形成權，不是請求權。根據形成權的法律特征，在通常情況下，形成權以單方意思表示方式行使；也就是說，實現形成權既不需要向法院提出請求，也不需要進行強制執行，所以行使形成權不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權只能通過司法途徑來行使，此類形成權又稱為形成訴權，它主要出現在親屬法和公司法中，如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當事人濫用合同解除權，法律賦于對方當事人有異議權，可訴求仲裁機構或法院要求確認合同解除無效，表現為確認之訴，其本質是被解除人的異議權通過司法途徑，由法院代表國家對對方當事人的行為作出否認。一般而言，主張解除的當事人不必向法院或仲裁機構提起確認之訴，但主張解除的當事人必須將解除合同的通知送達對方當事人控制的地方。通知應采用書面的形式。

審判中須注意的是：（1）、只有守約方才享有解除權，違約一方不享有解除權。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關法律文書是否齊備，對誰享有解除權沒有審查，導致二審再審改判的情況也不少。（2）、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應根據催告履行的內容，對方的履行能力，商業交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機構或法院確認解除合同無效的，應當支持。目前法律未作出明確規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個月；其它合同的法定催告期間尚無類似規定，可參照上述規定的期間辦理。

三、解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償責任的適用有兩個原則：一是實行過錯原則，無過錯不產生賠償責任；而違約責任實行無過錯原則，只要有違約事實的存在，不能主觀上有無過錯，都要承擔違約責任。二是損失實際發生原則，即賠償的損失必須是實際發生的損失。解除合同一方不能主張違約金

的另一個理由是因為解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨立性，該約定也歸于消滅，解除權人當然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

四、合同的解除與溯及力

在大陸法系，關于合同解除與終止的關系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續性合同的效力（如租賃合同）向將來消滅，而解除一般是使非繼續性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。

篇2

一是對預期違約與實際違約，合同法在規定合同解除補救措施時有何不同？

篇3

根據一些英國學者的看法，早在1851年出現的Ellen訴Topp案件中，就已經出現了根本違約的概念，但真正確立這一制度，始于1875年波薩德訴斯皮爾斯（Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410）案。本案中，一女演員與劇場約定在歌劇中擔任主角，但在歌劇上演期到來時，未到達劇場，劇場經理只得找其他人擔任主角并解除合同。該女演員在歌劇上演后一周方到達劇場。法院認為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場經理有權解除合同。在1876年貝蒂尼訴蓋伊一案中［（3）a］，某歌劇演員許諾為英國的某音樂會表演3個月，并約定在音樂會開始前6天就開始排練，但他實際上僅提前兩天抵達倫敦，導演拒絕履約并要求解約，由此提訟。法庭裁定，原告違反的僅是保證條款。因為合同的實質條款是當事人履行表演義務，而排練僅屬于次要義務，因此合同并沒有被解除。1979年的英國《貨物買賣法》第61（1）、11（2）條對此作出了明確的區分。根據該法規定，由于擔保僅僅是“一個附隨于合同的主要目的”的條款，因此，違反該條款，只是使受害人享有要求賠償損害的權利。而按照英國的一些判例，違反條件條款，則構成根本違約或重大違約，將使受害人有權解除合同。

英國法關于條件和擔保條款的區分，對于美國法也產生了重大影響。盡管《統一商法典》回避了根本違約的概念，沒有明確區分條件和擔保條款，但美國合同法中接受了這兩個概念，并認為違反了條件條款，將構成重大違約，并導致合同解除。［（1）b］

由于條件和擔保條款的區分直接影響到違約的補救方式，因此，法官在違約發生后應判斷當事人違反的義務在性質上是屬于條件還是屬于擔保條款，并進一步確定違約當事人所應承擔的違約責任。然而，在實踐中，對這兩種條款作出區分常常是困難的。因為“在條款中，表面上通常并不附有對這個問題的回答，即使有，雙方當事人所使用的術語也未必確切，因為他們很可能用錯這些詞。”［（2）b］在學術上對此有各種不同的解釋。一種觀點認為，應從條款本身的重要性上區分哪些條款是擔保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，違反該條款將導致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規定當事人必須履行義務（如出賣人應負對產品質量的默示擔保義務），違反該義務將構成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點認為應根據違反義務后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來決定哪些條款是擔保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點將違反條件條款并導致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標準上，這就嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此并沒有被廣泛采納。由于從條款的重要性來區分條件和擔保條款，在實際操作中遇到很多困難，因此英國法開始以違約后果為根據來區分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權利，實際上是據違約的嚴重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類別決定的。有些似乎對合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴重后果，這樣，也就好象沒有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權利。”［（5）b］這就是說，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應取決于該違約事件是否剝奪了無辜當事人“在合同正常履行情況下本來應該得到的實質性利益”。［（6）b］英國法院已確認了違反中間條款（Intormediate term）的違約形式，即一方當事人違反了兼具要件和擔保性質的中間性條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質及其嚴重性而定。在1962年英國上訴法院審理的香港弗爾海運公司訴日本川崎汽船株式會社案中，法官認為“違反適航性條款可能違反合同的根本內容，也可能僅違反合同的從屬性義務”，［（7）b］因而應依據違約的后果而定。

從總體上說，英美合同法在確定根本違約方面，經歷了一個從以違反的條款的性質為依據到以違反合同的具體后果為依據來確認是否構成根本違約的過程。由于當前英國法中根本違約的判斷主要以違約的后果來決定，因而在這方面很類似于大陸法。

在德國法中，并沒有根本違約的概念，但是，在決定債權人是否有權解除合同時，法律規定應以違約的后果來決定。根據《德國民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按第280條第2項規定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”第326條規定“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1項規定的權利。”可見，違約后“合同的履行對于對方無利益”是決定是否可以解除的標準，這里所謂“無利益”是指因違約使債權人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的。可見，德國法的規定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。

《聯合國國際債物銷售合同公約》（簡稱《公約》）第25條規定“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”這個規定區分了根本違約與非根本違約，根據《公約》的規定來看，《公約》實際上只是根據違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據違約人違反合同的條款性質來決定這一問題的。可見《公約》的規定實際上吸收了兩大法系的經驗。

按照《公約》的規定，構成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”。此處所稱“實際上”的含義，按照許多學者的解釋，包含“實質地”、“嚴重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴重性。所謂“有權期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人所應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結果。第二，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約，并對不能預見的嚴重后果不負責任，在這里，《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規定時間不交貨可能會使買受人生產停頓，而以為這批貨物遲延數天對買受人是無關緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標準，即一個合理人（同等資格、通情達理的人）處于相同情況下也沒有理由預知。如果一個合理人在此情況下能夠預見，則違約人是有惡意的。應當指出，在這兩種標準中，客觀標準的意義更為重大，因為此種標準在判斷違約當事人能否預見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預見，應由違約人舉證證明，［（1）d］就是說，違約人要證明其違約不構成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預見，同時還要證明一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也不能預見，從而才不構成根本違約。至于違約人應在何時預見其違約后果，公約并沒有作出規定。根據《公約》第74條損害賠償額的規定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”，可以推斷出違約人預見其違約后果的時間應是訂立合同之時，但亦有學者認為《公約》并沒有明確規定預知的時間，因此應預見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。［（2）d］

由于《公約》規定必須具備兩個條件才構成根本違約，這就嚴格限定了根本違約的構成。因為根本違約從法律上說等同于不履約，［（3）d］《公約》又嚴格規定了根本違約的構成，這與《公約》第49條、第64條的規定是相矛盾的，對根本違約規定嚴格的構成要件，有時會限制非違約方的權利。例如，違約人對結果的預知程度在不同的案件中是不同的，倘若違約人對結果的預知很少，甚至根本沒有預知，而違約的結果實際上造成重大損害，在此情況下，因為違約方的行為不構成根本違約，則非違約方仍必須受已被嚴重違反的合同的拘束，盡管合同的履行對他已經沒有意義，也不能解除合同、這顯然不妥。所以在此情況下，僅允許非違約方獲得損害賠償，實際履行等救濟是不合理的。至于違約人能否預見，那是一個過錯程度問題，不應影響到解除權的實際行使。所以《公約》規定的雙重要件，不如德國法僅以違約的后果為標準以及美國《統一商法典》僅根據具體違約程度來確定是否可解除合同，更有利于保護債權人。

我國《涉外經濟合同法》第29條規定：“一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益”，“在合同約定的期限沒有履行合同，在被允許推尺履行的合理期限內仍未履行”，另一方則可解除合同。與《公約》的規定相比，具有如下幾點區別：第一，它對根本違約的判定標準不如《公約》那么嚴格，沒有使用預見性理論來限定根本違約的構成，而只是強調了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標準。這實際上是拋棄了主觀標準，減少了因主觀標準的介入而造成的在確定根本違約方面的隨意性現象以及對債權人保護不利的因素。第二，在違約的嚴重性的判定上，我國法律沒有采納《公約》所規定的一些標準，如沒有使用“實際上”剝奪另一方根據合同規定有權期待得到的東西，而只是采用了“嚴重影響”的概念來強調違約結果的嚴重性，這就使判定根本違約的標準更為寬松。總之，我國法律的規定沒有采納《公約》對根本違約的限定，從而賦予了債權人更為廣泛的解除合同的權利。

除《涉外經濟合同法》的規定以外，其他的有關合同法律、法規并沒有對根本違約作出規定，這是否意味著根本違約的規則僅適用于涉外經濟合同而不適用國內經濟合同？我們認為，從現行法律的規定來說，只能作這種理解，［（4）d］但此種情況確實反映了我國合同立法的缺陷。根本違約制度作為允許和限定債權人在債務人違約的情況下解除合同的重要規則，是維護合同紀律、保護交易安全的重要措施，其適用范圍應具有普遍性。在當前的司法實踐中，一方在另一方僅具有輕微違約的情況下，隨意解除合同、濫用解除權，使許多本來可以遵守并履行的合同被宣告廢除，或使一些本來可以協商解決的糾紛進一步擴大，這些現象在很大程度上與我國缺乏完備的、普遍適用的根本違約規則是有關系的。因此，應擴大適用根本違約的規則。

那么，根本違約與合同的解除是什么關系呢？一般來說，違約造成的損害后果，乃是損害賠償責任適用的前提，也是確定損害賠償數額的依據，因此，違約的損害后果是與損害賠償密切聯系在一起的。然而，它與解除合同是否發生聯系？一種流行的觀點認為，根本違約制度突出違約后果對責任的影響，旨在于允許受害人尋求解除合同的補救方式。因為在一方違約以后，受害人僅接受損害賠償是不公平的，如果受害人不愿繼續保持合同的效力，則應允許受害人解除合同，而根本違約則旨在于確定允許合同被廢除的情況、給予受害人解除合同的機會。［（1）e］我們認為，這一看法是不無道理的。根本違約制度的出發點是：由于違約行為所造成的后果（包括損害后果）的嚴重性，使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告合同解除，從而使其從已被嚴重違反的合同中解脫出來，所以，根本違約制度明確了解除合同作為一種特殊的補救方式所適用的條件。同時，由于在許多國家的合同法中，對解除合同的適用情況規定得極為分散，在各類違約形態中都可以適用解除合同，這就需要為解除合同規定統一的、明確的條件，而根本違約制度則旨在解決這一問題。

如果簡單地認為根本違約與解除合同的關系僅僅是通過根本違約制度給予受害人一種解除合同的機會，則并沒有準確認識兩者之間的關系。我們認為，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會，而在于嚴格限定解除權的行使。因此，根本違約與解除合同的關系在于通過根本違約制度，嚴格限制一方當事人在對方違約以后，濫用解除合同的權利。

誠然，在一方違約以后，應賦予受害人解除合同的權利，但是，這并不是說，一旦違約都可以導致合同的解除。一方面，在許多情況下，合同解除對非違約方是不利的，例如，違約方交貨造成遲延，但非違約方愿意接受，不愿退貨；或交付的產品有瑕疵，但非違約方希望通過修補后加以利用，這就完全沒有必要解除合同。假如在任何違約的情況下都要導致合同的解除，將會使非違約方被迫接受對其不利的后果。所以，如果對違約解除情況在法律上無任何限制，也并不利于保護非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用。例如一方雖已違約，但違約當事人能夠繼續履行，而非違約方愿意違約方繼續履行，就應當要求違約當事人繼續履行，而不能強令當事人消滅合同關系。因為在此情況下只有繼續履行才符合當事人的訂約目的，特別是當事人雙方已經履行了合同一部分內容，如要求解除合同、返還財產，將會耗費不必要的費用、造成資源浪費。從各國的立法規定來看，對于合同解除都作出了嚴格限制，也就是說，只有在一方違約是嚴重的情況下，才能導致合同的解除。我國合同法曾對違約解除作出過限制，如根據舊《經濟合同法》第27條第5項的規定“由于一方違約，使經濟合同履行成為不必要”，非違約方有權解除合同，該條通過規定“使經濟合同履行成為不必要”而對解除作出了限制。學者曾對“不必要”的含義作出了各種解釋，如有人認為不必要是指對非違約方不需要，有人認為是指違約使非違約方受到重大損失而又無法彌補，還有人認為是指嚴重影響債權人所期望的經濟目的。［（1）f］盡管解釋上看法不一，但仍然存在著必要的限制。實踐證明，這種限制對于保證保障解除權人正確行使解除權具有十分重要的意義。

值得注意的是，我國現行的《經濟合同法》第26條修改了原《經濟合同法》第27條的規定，根據《經濟合同法》第26條的規定，“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”，非違約方有權通知另一方解除合同。這就是說，只要債務人在合同約定的期限內沒有履行合同，不管此種不履行是否造成嚴重后果，債權人均可以解除合同。我們認為，該條規定沒有對因違約而導致的解除權的行使作出限制，實際上是允許一方在遲延履行后，另一方可自由行使解除權。我們認為這樣規定是不妥當的。從解除的性質來看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時，當事人不得已所采取的一種作法。合同解除關涉到合同制度的嚴肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發生的債權債務關系歸于消滅，一方當事人想要履行合同也不可能，因此，法律對解除合同必須采取慎重態度，也就是說，對法定解除權的行使應作嚴格限制。如果允許當事人隨意行使解除權（如在輕微違約時也可以解除合同），則合同紀律就很難維護。

尤其應看到，違約的概念是一個含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規定的義務不相符合的行為，均可以被認為是違約。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎，倘若允許債權人隨意解除合同，必將消滅許多本來可以達成的交易，造成許多不必要的浪費和損失。即使在一方遲延履行以后，也并不意味著在任何情況下均可導致合同解除。在合同規定的期限內不履行，本身并不能表明違約在性質上是否嚴重。期限的規定可能是重要的（例如合同規定必須在中秋節前交付月餅，不如期交付則可能導致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出賣人遲延數日交付貨物，買受人并沒有遭受重大損失。尤其應當看到，當事人雖在合同中未明確規定履行期限，也并不影響合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果規定遲延履行均可導致合同的解除，則必然會導致如下弊端：第一，不利于誠實信用原則的遵守和雙方協作關系的維護。如甲乙雙方就購買某機器設備達成協議，合同規定由甲方自提貨物，在提貨期到來時，甲方因各種原因難以組織足夠的車輛提貨，拖延五日才湊齊足夠的車輛到乙方指定的地點提貨。但在提貨時，發現貨已被他人提去。乙方提出，因甲方遲延，乙方不愿蒙受損失，遂將貨物轉賣給丙。在本案中，甲方遲延取貨，已構成違約，但此種違約只是給乙方的倉儲保管帶來了不便，乙方并非無地方存放該批貨物，該批貨物也并非鮮活產品不能存放，因此，乙方在對方遲延數日的情況下解除合同，顯然違背了誠實信用原則。第二，有可能使非違約方利用對方的輕微違約而趁機解除合同，從而妨害合同紀律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：該批貨物的市場價格已上漲，乙方為獲取更大的利潤而以對方違約為借口，將貨物轉賣給第三人。可見，對解除權不作限制將有可能助長一些不正當行為。第三，不利于鼓勵交易、促進效率的提高。從經濟效率的角度來看，如果一旦遲延履行就導致合同被解除，則會消滅許多本來不應該被消滅的交易，造成社會財富的不必要的浪費，例如一方當事人交付的產品遲延數天，但絲毫不妨礙債權人的使用，而債權人仍然堅持解除合同，不僅使已經生產出來的產品得不到利用，而且會增加履行費、返還財產費等不必要的費用，從而造成財產的浪費。所以，我們認為，在法律上確有必要對解除的行使作出適當限制。

如何對一方違約時另一方所享有的解除權作出限制？我們認為，應擴大適用《涉外經濟合同法》第29條的規定，通過根本違約制度對解除權的行使作出明確限定。也就是說，只有在一方違反合同構成根本違約的情況下，另一方才有權行使解除權；如果僅構成非根本違約，則另一方無權行使解除權。正如《聯合國銷售合同公約》第51條所規定的，“買方只有完全不交付貨物或者不按照合同規定交付貨物等于根本違約時，才可以宣告整個合同無效。”由于合同的解除涉及到各種違約形態，因而對解除權的限制也應根據各種違約形態來決定。具體來看：

1．完全不履行可導致合同的解除。完全不履行主要是指債務人拒絕履行合同規定的全部義務。在一方無正當理由完全不履行的情況下，表明了該當事人具有了完全不愿受合同約束的故意，［（1）g］合同對于該當事人已形同虛設。在此情況下，另一方當事人應有權在要求其繼續履行和解除合同之間作出選擇。當非違約方選擇了合同的解除時，則合同對雙方不再有拘束力。完全不履行是一種較為嚴重的違約，可以直接賦予非違約方解除的權利。在采納由法院判決合同解除的法國法中，如果債務人明確宣告他將不履行合同，那么債權人可以不需要請求法院判決就解除合同。在德國法中，債務人明確表示拒絕履行，則債權人可以不要求作出通知或給予寬限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行時，另一方解除合同，是完全正當的。問題在于：在一方明確表示不履行以后，另一方是否必須證明已造成嚴重后果時才能解除合同？從許多國家的法律規定來看，“如果有過錯的當事人表述了一種明顯的、不履行合同的故意，那么，沒有必要伴有嚴重損害后果”，即可解除合同。［（2）g］我們認為，無正當理由拒絕履行已表明違約當事人完全不愿受合同拘束，實際上已剝奪了受害人根據合同所應得到的利益，從而使其喪失了訂立合同的目的，因此，受害人沒有必要證明違約是否已造成嚴重的損害后果。當然，在考慮違約方拒絕履行其義務是否構成根本違約時，還要考慮到其違反合同義務的性質。一般來說，合同的目的是與合同的主要義務聯系在一起的，違反主要義務將使合同目的難以達到，而單純違反依誠實信用原則所產生的附隨義務，一般不會導致合同目的喪失，［（2）g］不應據此解除合同。

值得探討的是，異種物交付是否等同于完全不履行？學者對此有不同看法，一種觀點認為，交付的標的物與合同規定完全不符，則不應認為有交付，而應等同于不履行，另一方有權解除合同。另一種觀點認為，異種物交付雖不符合合同規定，但畢竟存在著交付，因此不應使當事人享有解除的權利。從我國立法規定來看，在此情況下，要求買受人提出書面異議。［（1）h］我們認為此種情況已表明當事人完全沒有履行其基本義務，應該使另一方當事人享有解除的權利。

2．不適當履行與合同解除。不適當履行是指債務人交付的貨物不符合合同規定的質量要求，即履行有瑕疵。不適當履行是否導致合同的解除，在各國立法中具有明確的限制。大陸法判例和學說大都認為必須在瑕疵是嚴重的情況下才可以解除合同。如果瑕疵并不嚴重，一般要求采取降價和修補辦法予以補救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權利，實際上使他獲得修補瑕疵的機會，從而避免合同被解除。［（2）h］普通法也采取了類似作法。根據美國法，如果瑕疵能夠修理，那么就沒有必要解除合同，但非違約方有權就因修理而導致的履行遲延而要求賠償損失。［（3）h］英國法通常也要求在修理、替換后，如果貨物質量達到標準，買受人應該接受貨物。如果修理、替換沒有達到目的，則買受人可以要求解除合同。［（4）h］可見，在交付有瑕疵的情況下，首先應確定是否能采用修理、替換方式，如果能夠修理、替換，則不僅能夠實現當事人的訂約目的，使債權人獲得他們需要的物品，而且也因為避免了合同的解除，從而有利于鼓勵交易。在這方面，各國立法經驗大體上是相同的，即能夠修理、替換的，就沒有必要采用合同解除方式。我國有關立法和司法實踐實際上也采用了此種方式。［（5）h］根據《產品質量法》第28條，在交付有瑕疵的情況下，應采取修理、替換、退貨三種方式。其中退貨是最后一種方式。表明立法者認為當事人應該首先采用前兩種方法，只有在前兩者無法適用時，方可采用第三種方式。

3．遲延履行與合同解除。遲延履行是否導致合同的解除，應首先取決于遲延是否嚴重。從各國立法來看，確定遲延是否嚴重應考慮時間對合同的重要性。如果時間因素對當事人的權利義務至關重要，則違反了規定的交貨期限將導致合同目的不能實現，應允許合同解除。如果時間因素對合同并不重要，遲延造成的后果也不嚴重，則在遲延以后，不能認為遲延造成合同目的落空而解除合同。當然，在確定遲延是否嚴重時，還應考慮到遲延的時間長短問題、因遲延給受害人造成的實際損失等。從實際情況來看，對于遲延履行是否構成根本違約，還應區別幾種情況分別處理：第一，雙方在合同中確定了履行期限，規定在履行期限屆滿后，債權人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為了合同最重要的條款，因此，債務人一旦遲延，債權人有權解除合同。第二，如果履行期限構成了合同必要的因素，不按期履行，將會使合同目的落空，則遲延后應解除合同。例如，對于季節性很強的貨物，如果遲延交貨，將影響商業銷售，債權人有權解除合同。第三，遲延履行以后，債權人能夠證明繼續履行無任何利益，也可以解除合同。如債權人證明，因為債務人遲延時間過長，市場行情發生重大變化，繼續履行將使債權人蒙受重大損失，則應允許解除合同。當然，如果遲延時間很短，市場行情在履行期到來時已發生變化，買受人在按時得到貨物的情況下也要遭受與遲延履行相同的后果，則不能認為遲延已造成不利益。第四，履行遲延以后，債權人給予債務人以合理的寬限期，在合理的寬限期到來時，債務人仍不履行合同，則表明債務人具有嚴重的過錯，債權人有權解除合同。［（1）i］

4．部分履行。部分履行是指合同履行數量不足。在部分履行情況下，債務人已經交付了部分貨物，是否導致合同的解除？我們認為在此情況下，應限定合同的解除。一般來說僅僅是部分不履行，債務人是可以補足的。如果因部分不履行而導致解除，則對已經履行部分作出返還，也將增加許多不必要的費用。所以除非債權人能夠證明部分履行將構成重大違約、導致違約目的不能實現，則一般不能解除合同。如果當事人能夠證明未履行的部分對他沒有利益，而已經履行部分是他所需要的，則不必采用合同解除的方式而采用合同終止的方式，就可以有效地實現其利益。當然，在決定部分不履行是否構成根本違約時，應考慮多種因素。一方面，應考慮違約部分的價值或金額與整個合同金額之間的比例。例如，出賣人應交付1000斤蘋果，僅交付50斤，未交付部分的量很大，則應構成根本違約。如果交付不足部分極少，或者僅占全部合同金額的極少部分，不應構成根本違約。另一方面，應考慮違約部分與合同目標實現的關系。如果違約并不影響合同目標的實現（如出賣人交付的不足部分數量不大，且并未給買受人造成重大損害）不應構成根本違約，但是，如果違約直接妨礙合同目標的實現，即使違約部分價值不高，也應認為已構成根本違約。如在成套設備買賣中，某一部件或配件的缺少，可能導致整個機器設備難以運轉。再如，由于合同規定的各批交貨義務是相互依存的，違反某一批交貨義務就不能達到當事人訂立合同的目的，那么對某批交貨義務的違反則構成對整個合同的根本違反。當然，如果某批貨物的交付義務是相互獨立的，則對某批交貨義務的違反一般不構成根本違約。

根本違約的概念，對各類嚴重的違約行為作出了準確的概括，盡管它不是一種新的違約形態，但它對違約形態的研究提供了一種新的思路。根本違約將合同后果與合同目的實現結合起來，以此作為確定違約嚴重性的依據，從而為確定解除合同的要件、限定法定解除權的行使奠定了基礎。在一方違約以后，通過根本違約制度限制法定解除權的行使，對于鼓勵交易、維護市場的秩序和安全等具有極為重要的作用。

〔作者單位：中國人民大學〕

（1）a ③Wallis V.Pratt(1910)ZK.B.1003.

（2）a 阿蒂亞《合同法》第147頁。法律出版社，1982年版。

（3）a Bettini V.Gye(1876) I.Q.B.D.183.

（1）b G.H.Tractal:Remedies for Breach of cantract P364.Clarendenpress,Oxford.1988.

（2）b 阿蒂亞《合同法》第146頁。

（3）b ⑤G.H.Tractal P363.

（4）b Arcos Ltd. V.E.A.Ronanson.Ltd.(1933)A.C.470.

（5）b 阿蒂亞：《合同法》第147頁。

（6）b 董安生《英國商法》第50頁，法律出版社，1991年版。

（7）b 董安生《英國商法》第51頁。

（1）c 陳安：《涉外經濟合同的理論與實務》第224頁。中國政法大學出版社，1994年版。

（1）d 陳安：《涉外經濟合同的理論與實務》第227頁。

（2）d 陳安：《涉外經濟合同的理論與實務》第229頁。

（3）d 參見徐炳：《買契法》第311頁，經濟日報出版社，1991年版。

（4）d 參見《涉外經濟合同法》第2條。

（1）e 陳安：《涉外經濟合同的理論與實務》第228頁。

（1）f 參見蘇惠祥主編：《中國當代合同法議》第227頁。吉林大學出版社，1992年版。

（1）g G.H.Trattal:Remedies for Breack of Contract P125,138.

（2）g G.H.Tractal Remedies for breach of contract P368.

（1）h 參見《工礦產品購銷合同條例》第14條。

（2）h G.H.Tractal:Remedies for Breach of Contract P371.

（3）h 參見美國《合同法重述》2版第22條、237條的評論。

篇4

債務人違約之際，解除合同與請求期待利益的賠償是債權人借以維護自身利益的兩個主要手段：借助前者，債權人得以擺脫原給付義務關系的束縛；借助后者，債權人得以實現其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關系對于雙方當事人而言利害攸關。對此，《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規定。[2]在解釋論上，對于債權人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴利益賠償見解不同，[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對于并用關系的理據多未作細致的說明，對于解除合同時的期待利益計算、與解除權行使相關的選擇變更權等具體問題亦未深論。因此，學理上的進一步探討仍有必要。

一、擇一關系抑或并用關系

在合同解除與期待利益賠償的關系方面，首要的問題是：債權人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上，采擇一關系立場者屈指可數，而以債法改革前《德國民法典》的相關規定為代表，[4]采并用關系立場者所在多有。多數國家采并用關系立場以及《德國民法典》對擇一關系始采而終棄的事實，已令人有并用關系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后，人們方能明了并用關系立場的正當化根據何在，而擇一關系立場何以不足取。

（一）擇一關系立場的產生及其歷史根源

1．擇一關系立場的產生

《德國民法典》的擇一關系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規定，在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時，賣方有三種選擇：請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發生的損害；為買方考慮將貨物轉售并請求損害賠償；放棄（abgehen von）合同，如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請求賠償因遲延履行而發生的損害之外仍可請求履行；請求基于不履行的損害賠償以替代履行；放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個條文表明，無論賣方還是買方，如果選擇放棄（解除）合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進行了說明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款（Erl?schungsklausel）。

《德國民法典》原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規定，債權人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠償與解除合同之間為嚴格的擇一關系。[5]立法者采納擇一關系立場系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發的特別的權利擴展持懷疑態度；[6]在學理層面上，其與《德意志普通商法典》的立法者對于解除效力的理解相同，認為解除權與產生于合同的損害賠償請求權相互排斥，原因在于解除權與履行利益請求權不相協調。債權人利益借助選擇權得到了充分保障。[7]易言之，損害賠償請求權與解除權有著不同指向，前者是要將債權人置于雙方履行了合同的狀態；而后者則使當事人被置于如同合同未被訂立的狀態。[8]

2．歷史根源

（1）法定解除權制度的發展

《德國民法典》關于解除權的規定只有結合其發展史才能得到理解，[9]其關于解除與期待利益賠償擇一性的規定亦復如此。羅馬法中并無成熟的解除制度，也不存在一般的解除權制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴（actio redhibitoria）以及當事人約定了附加簡約（pactum adiecta）。前者具有法定解除權的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜（優士丁尼時期擴及至一切物的買賣）有瑕疵之時，買方可在六個月內主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種，即擇優解除簡約（in diem addictio）、不滿意簡約（pactum displicentiae）與解除約款（lex commissoria），此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構、發展。14世紀，“協議應當遵守”（pacta sunt servanda）信條得到教會法學者的普遍承認，并對民法的發展產生了影響。此后，對一般的單方擺脫合同之權的承認則面臨著更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地區，1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言，《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務人遲延規定了法定解除權已然是個進步，雖然由該法的性質決定此規定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權的發生與履行不能、履行遲延掛鉤，創設了一般的法定解除權，可謂實現了突破。[12]

（2）一般的法定解除權的創設路徑與失誤

《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創設法定解除權時，均以羅馬法的解除約款制度為基礎。當事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時間買方仍未支付價金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質為解除條件，但是在買方不支付價金時，合同并非當然消滅，而是賣方享有選擇之權：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀的共同法仍持反對一般的法定解除權的立場，同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內的可導致合同解除的制度。就一般的法定解除權的創設來說，正確的選擇是從雙務合同的牽連性出發，確認在一方不履行之時，對方亦可不履行。實際上，早在12世紀末期，教會法學者Huguucio即首次確認了建立在雙務合同牽連性基礎之上的解除權。在主張嚴肅地做出的允諾均具約束力的同時，他指出對背信者不必守信，從而在允諾的受領人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責的。[14]16世紀，法國學者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務互為條件，從而為法國法建構一般的法定解除權開辟了道路。[15]但在19世紀的德意志地區，雙務合同牽連性思想發展得并不充分，從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構一般的法定解除權之時，將解除約款當做根據。[16]然而，本來意義上的解除約款是當事人自己約定的，而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規定的發生解除權的情形擬制當事人約定了解除約款。[17]故此，在解除權人行使解除權時，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應地，損害賠償請求權的基礎歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關系。[18]

（二）并用關系的證成

擇一關系立場系由于歷史原因在創設一般的法定解除權之時倚重擬制的解除約款的結果，缺乏令人信服的理據。至于解除與期待利益賠償的并用，則可以從兩個角度加以論證。

1．功能角度的論證

歸根結底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關系。解除制度的功能在于排除雙方當事人的原給付義務、原對待給付義務。債務人不履行之時，債權人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當利益；比如，借助解除，債權人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護自己的利益；在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時，借助解除合同，買方可以不再履行義務而只是滿足于請求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風險。反之，債務人對于維系合同也可能享有正當利益；比如，債務人為履行或準備履行已經支出了費用，此類費用將因合同解除而被虛擲；在市場價格下跌的情況下，作為賣方的債務人，其貨物貶值的程度可能遠遠超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

鑒于此，在平衡雙方利益的基礎上，法律應認可在債務人的不履行構成重大違約時債權人可以不再接受債務人的履行。同時，基于雙務合同存續上的牽連性，或者說給付與對待給付的繼續存在的相互依賴性，債權人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務的排除只是針對原（對待）給付義務而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權人處于債務人如約履行了合同的狀態，債權人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權利說，都不能否認在排除雙方當事人的原（對待）給付義務的情況下，債權人被置于合同得到履行的狀態是正當的。解除合同后，債權人可請求期待利益賠償，只不過計算方法與不解除合同時有別。

2．效果角度的論證

解除與損害賠償的并用關系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎的一般法定解除權制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點即為直接效果說。

1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國通說的清算關系說。[21]Stoll認為，在當事人間整體的法律關系或者說廣義的債務關系的基礎上產生了具體的權利義務。具體的權利義務可以改變，債務關系的性質也隨之改變。債務關系的性質亦即各請求權的類型或請求權群（Anspruchsgruppen）是“表現形式”。

作為基礎關系的“有機體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權有機體，但并未溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務關系的改變，或者說債務關系的表現形式發生了變化。當事人免于原初的給付義務，同時在持續下去的債權有機體內產生了新的返還請求權。[22]合同仍是新形成的法律關系的基礎，解除之后的法律關系并非法定債務關系或適用關于不當得利的規定的債務關系。若采清算關系說，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]

二、合同解除與期待利益賠償的基本問題

（一）解除與替代給付的損害賠償的界線

在債務人的違約損害賠償責任成立，并且其不履行構成重大違約從而法定解除權產生之時，債權人借以維護自己利益的舉措主要有三：（1）雙方均繼續履行合同義務，債權人另就遲延損害等主張賠償；（2）雙方的原給付義務均被排除，債權人主張損害賠償；（3）債權人仍提供對待給付，另請求損害賠償。[24]

第一種舉措即為與給付并存的損害賠償（亦稱簡單的損害賠償）。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當是清晰的，但若認可差額說、折衷說，則其區別即不再明了，從而需要辨明。

1．替代說、差額說與折衷說

（1）替代說

替代說（Surrogationstheorie）是《德國民法典》生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認為，在請求基于不履行的損害賠償（債法改革后稱作替代給付的損害賠償）時，雖然債權人不再享有履行請求權，債務人的對待請求權仍然存在。債權人取得了作為債務人的給付之替代物（替代說由此得名）并與債務人的給付等值的損害賠償，以與債權人仍然負擔的對待給付交換（因此亦稱交換說（Austauschtheorie））。[25]另外，如果債權人的義務是支付金錢（如支付價金），可適用關于抵銷的法律規定。此時，損害賠償請求權限于債務人的原給付義務與作為對待給付而負擔的金額的差額。[26]替代說的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續（當然，合同的形式已經改變）；[27]替代說與差額假定理論相適應。依后者，賠償應使債權人處于假如債務人不違約所應處于的狀態。倘債務人不違約而是如約履行，債權人應履行其對待給付義務。[28]

（2）差額說

《德國民法典》施行當年，差額說（Differenztheorie）是由Sch?ller提出并在兩年后為帝國法院所采。[29]依差額說，雙務合同的給付義務不能分開處理。債權人主張基于不履行的損害賠償時，隨著其給付請求權的消滅，債務人的對待給付請求權也當然消滅。[30]相應地，合同關系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務的是單邊的債權人的金錢賠償請求權。該請求權指向的是債權人對于合同履行的利益（債務人的給付的價值連同可能的結果性利益）與債權人免于提供的對待給付的價值差額。債權人不再負提供對待給付的義務，在確定盈余時，對待給付與債務人的給付的價值作為非獨立的計算項目加以結算。[31]差額說的理由主要是：基于雙務合同的牽連性，債權人的對待給付義務應隨同債務人的給付義務消滅；依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務合同。[32]

（3）折衷說

1904年，Kipp提出了折衷說，主張應由債權人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。[33]該說的優點在于認可了債權人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年，折衷說首度見采于帝國法院，[34]嗣后成為通說。后來，判例對折衷說做了兩項修正：其一，倘債權人已提供對待給付，只能依替代說請求賠償而不能要求債務人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規定相沖突；[35]其二，《德國民法典》原第326條第1款第2句規定，如果債權人設定的后續期間經過而債務人未提供給付，債權人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下，債權人的履行請求權歸于消滅。聯邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點，認為債權人的對待給付義務此時亦告消滅，從而在給付遲延場合只能適用差額說。[36]債法改革后，折衷說仍有不少支持者（但一般不再認可兩項修正）。折衷說的主要理由為雙務合同的牽連性，認為在主張替代給付的損害賠償時，由于雙方給付義務的牽連關系，承認以第281條第4款[37]為根據請求損害賠償具有廢棄對待給付義務的效力并無困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來的意義在于使債權人能夠不取決于債務人的應當歸責而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務的安全路徑。[38]

2．差額說、折衷說的否棄

差額說、折衷說兩項見解存有嚴重缺陷，應予否棄。且不說前者以雙務合同的牽連性為由主張對待給付義務必然伴隨給付義務消滅系出于誤解，[39]后者的兩個修正亦難自圓其說，[40]更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發的扭曲見解，都會造成制度安排上的竄亂。

作為債權人的一種選擇，替代給付的損害賠償的要旨在于債權人不再接受債務人的履行而自己仍履行對待給付義務。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟方法。若采差額說或折衷說，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當事人的原給付義務被排除，實則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實際后果方面，二說亦有其不足：一則，在明確規定替代給付的損害賠償制度的德國，[41]該種損害賠償的要件與法定解除權的發生事由相當，[42]從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計算損害賠償可以解讀為債權人同時行使了解除權，但是倘當事人約定的解除事由的標準高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償的要件已成就時，以差額方法計算損害賠償會架空解除權約定，不利于債務人；再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費用補償等多個方面。若在違約損害賠償的框架內依差額方法確定賠償額，債權人會規避解除制度中于己不利的規定。此種規定如《德國民法典》第346條第3款。依該款，倘返還債權人對已提供給付的毀損、滅失負責，或損害在返還債權人處仍會發生，則返還債務人的價值補償義務消滅。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實務亦存在與差額說相當的舉措。比如，在買賣合同等場合，倘不履行可歸責于債務人并且債務人尚未履行，則債權人可以以對于受領不再有利益為由拒絕債務人的給付，對待給付義務隨之消滅。[43]其時差額說的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權制度的背景下，借損害賠償計算方法之名行解除合同之實以保護債權人。《德國民法典》生效后，差額說及折衷說的實質均在于在損害賠償計算方法的偽裝下廢止合同，以規避擇一關系立場的不利后果：債權人若請求賠償，必須提供對待給付；若不愿提供對待給付或者請求返還已提供的對待給付，只有解除合同而不得請求賠償。[44]在承認一般的法定解除權并且采納并用關系立場的背景下，即無必要再認可不解除合同而依差額方法計算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項制度的界限。

（二）選擇變更權問題

在債務人的不履行引發解除權之時，債權人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。[45]究以何種措施為宜，債權人自可詳加斟酌。比如，倘債權人自己尚未提供對待給付，并且可借同時履行抗辯權得到充分保護而無遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請求權，即可以選擇既不行使解除權也不主張損害賠償。[46]選擇的多樣性有利于對債權人的全面保護，同時也給當事人之間的法律關系增加了變數。有鑒于此，有必要探討與解除權的行使相關的選擇變更權（ius variandi）問題。

1．行使解除權后能否變更選擇

解除合同后，債權人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務消滅，債務關系轉為清算關系，而是更傾向于請求替代給付的損害賠償，甚至繼續維系雙方的原給付義務。行使解除權的債權人是否享有選擇變更權的問題因此產生。債法改革前后，德國學界均有人持肯定立場。其認為，只要債務人對于給付義務的消滅尚未產生值得保護的信賴，債權人即可撤回解除表示。[47]自解除權的性質著眼，不應認同此種觀點。解除權為形成權的一種，其行使意味著解除權人單方面即可改變其與對方間的法律關系，債務人的保護需求因此而提升，從而債權人應受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達成合意，重新建立提供對待給付的義務，當事人方能將依差額方法計算的損害賠償轉為依替代方法計算的損害賠償，[48]或者與給付并存的損害賠償。

2．請求損害賠償后能否主張解除合同

如果債權人先請求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請求權的行使無形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經做出的請求賠償的選擇并非在任何情況下均無拘束力。在德國司法實踐中，得到承認的受已做出的賠償請求拘束的情形如：債務人已提供了債權人所要求的損害賠償；債務人與債權人就損害補償達成了協議（Einverst?ndnis）；債務人已被具有既判力的判決判令進行賠償。[49]此外，根據誠實信用原則，在債務人對于債權人將不再行使解除權產生了值得保護的信賴時，債權人將不再享有選擇變更權。申言之，倘債權人在行使損害賠償請求權時并未保留此后解除合同的權利，而債務人根據債權人的賠償請求采取了相應措施，比如，為將要取得的對待給付預定存儲場所，則債權人不能再主張解除合同。[50]

（三）解除合同時的損害賠償計算

1．差額方法的適用

倘債權人通過行使解除權解除了合同，其與債務人均不再履行原給付義務，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計算，債權人可請求賠償的是其對待給付的金錢價值與債務人給付的金錢價值之差額。該差額或者是因債權人的對待給付的價值低于給付的價值造成的，或者是債權人將取得的給付投入進一步交易后可以獲得的利潤。前者如，債權人簽訂了“合算”的合同，以1萬元的對價購買了債務人價值1．1萬元的動產。解除合同后，債權人可請求賠償1千元。后者如，債權人（零售商）從債務人（批發商）處購置價值10萬元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤。解除合同后，債權人可請求賠償5千元。[51]

2．全部解除、部分解除與損害賠償

在債務人已經提供了部分給付而就余下的部分發生不履行之時，由于合同可能全部解除或部分解除，相應地，解除與期待利益賠償的關系也有所不同。全部解除的前提是，債權人對于債務人已提供的給付不享有利益。至于債權人對于部分給付是否無利益，應以債權人通過訂立合同所追求的利益為出發點，考察部分給付的保留能否在一定程度上實現債權人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對待給付的交換對于債權人而言是否較合同正常履行時不利。[52]比如，債權人與債務人家具商簽訂了購買起居室設施的合同，具體包括長沙發組件、長沙發茶幾與起居室柜子。后來債務人按時交付了長沙發組件與茶幾，經催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴格配套，從而無法從其他家具商那里購置柜子以為替換，債權人可主張全部解除。[53]此時，雙方的原給付義務均告消滅，債權人須將已受領的部分給付返還給債務人，另可依差額方法請求賠償損失。

倘債權人對于已受領的部分給付并未喪失利益，則其無全部解除之權，而只能主張部分解除。此時，債務人的原給付義務部分地消滅，債權人的對待給付也作相應的扣減。如果債權人請求損害賠償，則計算方法是，先確定債務人消滅的部分原給付的價值，再扣除債權人被扣減的原對待給付的價值。這種做法的實質是就發生障礙的給付與債權人不再提供的對待給付依差額方法確定賠償額。[54]但是，在債權人的對待給付為不可分給付之時，由于無從進行相應的扣減，部分解除無從適用。一般認為，此時應賦予債權人以全部解除之權。[55]比如，債權人與債務人簽訂了房屋買賣合同。債務到期后，債務人僅支付了部分款項，經催告亦未支付余下的款項。由于交付房屋并移置房屋所有權為不可分給付，債權人可主張全部解除，另外依差額方法請求賠償。

三、合同解除與徒然支出的費用的補償

債權人通常會做出自愿的財產犧牲，支出各種費用，比如：準備履行的費用、為取得對方的履行而支出的費用、為使用取得的標的而支出的費用、為將取得的標的作進一步的投資而支出的費用等。若債務人違約，債權人通常不必擔心此類費用會付諸東流，因為在計算期待利益時，費用的支出已經得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費用1萬元，工作完成前定作人違約，承攬人可請求對方賠償毛期待利益（1萬元+凈期待利益）。不過，由于期待利益難以計算或證明、系爭合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時會面臨困難。為免債權人支出的費用虛擲，費用補償應被確立為一個具有相對獨立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。[56]在解除與費用補償的關系方面，有兩個問題需要澄清。

（一）已經提供的給付是否屬于費用

關于債權人已提供的給付可否當做費用理解，還是僅應其交由解除制度處理，論者見仁見智。《德國民法典》原來并無條文規制費用補償問題。為濟其窮，德國帝國法院在1913年審理案件時提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權人已提供的給付的返還被當做費用補償問題加以解決，此種做法一直延續至債法改革。債法改革后，新法第284條規定：“債權人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費用，但即使債務人沒有違反義務，支出費用的目的也不會達到的除外。”該條對徒勞費用的補償進行了規制，在解釋論上，對于已提供的給付是否屬于費用存有歧見。比如，Stoppel等人認為，已經提供的對待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當做費用請求補償，二者系擇一的競合關系。其理由有三。其一，債權人出于對取得給付的信賴而已經提供的對待給付是自愿的財產犧牲，與通常對于費用的理解一致，應屬于費用，并且從第284條的文義看，并無將已經提供的對待給付排除在外之意。[57]其二，如果債權人的對待給付義務是支付金錢，則根據解除制度主張返還與依據損害賠償制度請求費用補償在內容上是同一的。內容的同一性使得在債權人已向債務人支付了約定價款的情況下，缺乏有說服力的理由將已經提供的對待給付排除在費用之外。其三，如果債權人的對待給付義務是提供實物給付，則債權人可借助解除制度主張返還已經交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時，也可主張費用補償。是主張返還還是請求補償由債權人根據自己的利益加以選擇。如其打算將已經交付的標的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無其他使用物的可能性，則可主張費用補償。[58]

將已經提供的對待給付納入費用范疇的觀點不應得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度設計而言，已提供的（對待）給付的返還系雙務合同原（對待）給付義務消滅的必然結果，為解除制度的有機組成部分。在債權人的對待給付為金錢支付之時，若解除合同，可以請求返還，若不解除合同，則可根據情況或者請求替代給付的損害賠償（此時抵銷制度可得適用），或者維系合同的存續，而就遲延損害等請求賠償。無論如何，將已支付的金額當做最小損失在費用補償的框架內加以主張并無意義。倘若債權人的對待給付并非支付金錢，則其可以主張替代給付的損害賠償，或者解除合同進而請求返還，在已提供的標的毀損、滅失等情況下方可主張價值補償。[59]如果債權人可以就已經提供的對待給付請求費用補償，那么價值補償方面的設計即被規避，債權人的法律地位會因此而不正當地改善。

其二，將已提供的對待給付當做費用亦系由歷史原因造成的。在德國舊法采擇一關系立場的背景下，債權人若想就費用（如居間費用）獲得補償，不能同時解除合同。債權人既能主張費用補償又能就已經提供的全部或部分對待給付獲得補償的唯一可能性，在于借助贏利性推定將對待給付當做費用在期待利益賠償的框架內予以處理。[60]反之，若認可解除與損害賠償的并用，即無必要將已提供的對待給付當做費用，而是將其交給解除制度處理。

（二）合同解除與費用補償的并用關系

通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過是否解除合同影響了計算方法的選擇。倘債權人無從依期待利益的通常標準請求賠償而只好退而求其次地請求費用補償，對于在這種情況下債權人是否必須解除合同，論者見解不同。

Ernst認為，在可以根據替代方法主張損害賠償的場合，債權人可能對請求費用補償有需求。若請求費用補償，債權人仍應提供其對待給付，故費用補償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協議，債務人違約后，若債權人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務的同時請求徒勞費用的補償。[61]另有觀點認為，費用補償與合同解除系并用關系。比如，Otto指出，在請求費用補償時，債務人對于債權人的請求權隨即消滅。如果已經提供了對待給付，債權人可根據解除的相關規定請求返還。[62]

Ernst的觀點系基于一個簡單的推理：既然費用補償是取代替代給付的損害賠償的，而替代給付的損害賠償要求債權人履行義務，則請求費用補償時債權人亦應履行義務。[63]然而，費用補償與合同解除的擇一關系立場顯然不利于債權人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權人著眼于對方的給付而支出了費用（如公證費、土地測量費等），其后債務人拒絕履行，債權人一方面提供自己的對待給付，另一方面僅請求就費用給以補償究竟有何實益?申言之，作為擇一關系立場之基礎的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償的代替者，費用補償與其在價值上并不相等，而是不得已而為之的低標準賠償。不同于債務人的給付，費用補償與債權人的對待給付不成立對價關系。僅在解除合同的情況下，請求費用補償才是有意義的。比如，債權人租賃債務人的場地舉辦演出活動，合同到期后，債務人拒絕履行。倘債權人已支出了廣告費及籌辦費等，而演出活動將帶來的利潤又無法證明，則只有解除合同，請求費用補償方有意義。廣告費、籌辦費等屬于為了將債務人提供的給付作進一步的使用而支出的費用，其補償與債權人的對待給付非為對價關系，故與解除并用并無障礙。

四、結語

解除旨在排除雙方當事人的原給付義務而非消滅整個的合同關系，而期待利益賠償旨在使債權人處于對方如約履行的狀態，故二者之間不存在矛盾，系并用關系而非擇一關系。在解除的要件與違約損害賠償責任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟方式。若主張前者，應依替代方法而不能依差額方法計算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實。倘行使解除權，債權人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權利行使而言，解除合同后無從再主張替代給付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請求損害賠償的場合，嗣后轉而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計算、債權人訂立合同旨在追求非經濟性目的等情況下，債權人可以在解除合同的同時請求徒勞費用的補償。至于其已提供的對待給付的返還或補償，屬于解除制度而非費用補償制度的范疇。

注釋:

[1]對于徒然支出的費用的補償的性質有不同認識，或將其定性為信賴利益（消極利益）賠償，或認其為低標準的期待利益賠償。無論對其性質如何認識，在期待利益難以計算或債權人訂立合同旨在追求非經濟利益等場合，費用補償均是維護債權人利益的主要手段，故本文亦對合同解除與徒然支出的費用的補償的關系加以探討。

[2]《民法通則》第115條規定:“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”《合同法》第97條規定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”

[3]崔建遠教授、韓世遠教授主張解除合同的一方可請求期待利益的賠償。參見崔建遠主編:《合同法》，法律出版社2010年版，第263頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第540頁。王利明教授、李永軍教授認為解除合同者可得請求的賠償應為信賴利益賠償。參見王利明:《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第306、307頁;李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第553頁。

[4]債法改革前，德國民法學說及法律實務均認可解除合同者可主張完整利益賠償。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德國法系內部，奧地利、希臘均采并用關系立場。參見Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士債法典》第109條第2款規定，解除合同者可以請求賠償因合同不復存在（Dahinfallen）而發生的損害，瑞士的判例與學說均將“因合同不復存在而發生的損害”理解為消極利益。參見Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可見，瑞士法對于解除與期待利益的賠償亦采擇一關系立場。

[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．

[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．

[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．

[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．協議應當遵守信條起初的含義是，無論其為原本有訴權的協議還是簡約，所有協議均具有約束力。在此種含義得到了廣泛接受后，該信條的含義有所變化，意味著所有的合同允諾在任何情況下都應遵守。

[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．

[12]《德國民法典》原第462條另針對買賣標的物有瑕疵的情形為買方規定了解除權。《德國民法典》生效后，判例尚承認在交易基礎喪失及積極侵害債權的程度較為嚴重時可發生解除權。

[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除約款等附加簡約的成就并不直接導致合同消滅，而是尚須權利人主張，嚴格而言，其與后世的解除條件并不一致。因此，有些論者不稱其為解除條件，而是稱其為附停止條件的廢止合同（解除約定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Aufl?sungsabrede）。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有學者稱其為解除性的隨意條件（aufl?sende Potestativbedingung），即在當事人約定解除約款時，合同有雙重解除條件，其一是債務人陷于遲延（真正條件），其二是債權人主張廢止合同（隨意條件）。參見Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。

[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．

[15]《法國民法典》第1184條第1款規定:“雙務契約中，凡當事人一方不履行其義務之情形，均視為訂有解除條件（condition résolutoire）”。Harst指出，該款使用解除條件一詞是不適當的，容易引起誤解，讓人以為解除權的根據是解除約款。實際上，立法者采用該詞只是將其當作幫助理解的手段（Verst?ndnishilfe），以表明在當事人未作明確約定的情況下合同也可以解除。法國法中作為解除基礎的仍是雙務合同牽連性思想，而非擬制的解除約款，從而合同解除與期待利益賠償的并用并無障礙。多馬（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一書中即已明確肯定了二者的并用。參見Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另參見Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。

[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．

[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．

[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．

[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．

[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．

[21]在清算說提出之前，尚有人提出了間接效果說（抗辯權發生說）、折衷說。前者認為，合同解除的效果是，就已經提供的給付產生了新的返還請求權，而就尚未履行的給付義務產生了延期的抗辯權。折衷說介于直接效果說、間接效果說之間，認為解除使尚未履行的合同義務向后（ex nunc）消滅，合同義務如已履行，則產生返還請求權。此二說影響較小，且均未致力于解決合同解除與履行利益賠償的關系問題。

[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．

[23]Stoll只是主張合同解除與信賴利益可以并存。但是既然合同未被消滅，請求期待利益賠償也是成立的。因此，清算關系說后來被用于解釋解除與期待利益賠償的并存。

[24]理論上尚有第四種可能，即債務人履行原給付義務并賠償損失，債權人不再履行原對待給付義務而以金錢代之，但此種舉措未在立法例上得到認可，因其賦予了債權人以過于優越的法律地位。

[25]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．

[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．

[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．

[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．

[29]差額說的提出在一定程度上與《德國商法典》第376條第2款的規定有關。根據該款的規定，就定期商事行為來說，如果貨物有交易所價格或市場價格，損害賠償的計算原則上以差額為準。參見MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。

[30]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．

[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．

[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．

[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不過Emmerich等論者對于折衷說的表述是，合同原則上應根據差額說加以清算，但至少在債權人對于提供對待給付有正當利益的情況下，可要求依替代說加以處理。參見Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，S．203。在術語使用上，有人亦將差額說稱為嚴格的差額說，而將折衷說，尤其是經過判例修正的折衷說稱作弱化的差額說或限制的差額說。

[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．

]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．

[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．

[37]該款規定:“一旦債權人已請求損害賠償以代替給付，給付請求權即被排除。”

[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．

[39]如前文所言，基于雙務合同的牽連性，在債務人不履行給付義務之時，法律上的安排應當是給債權人以選擇之權，而非僵硬地令對待給付義務一同消滅，而此屬于解除制度的范疇。

[40]就第一項修正來說，判例認為，已提供的對待給付的返還屬解除制度處理的問題，債權人未提供的對待給付的消滅則可在賠償制度的范疇內處理。此觀點拆解了解除制度，對已提供與未提供的對待給付作不同評價并無適切的理由。就第二項修正來說，判例因為規制遲延履行的法條中有（債權人的）履行請求權歸于消滅的字樣而認為債務人的對待請求權此際亦必然消滅，亦系出于對雙務合同牽連性的誤解，且將此種結果限于遲延履行也無令人信服的理由。

[41]就我國來說，由于替代給付的損害賠償作為一種救濟手段在法律上無相應規定且未受到充分關注，倘認可在不解除合同之時可依差額方法計算損害賠償，會有更大的隱患，即不具備替代給付的損害賠償的要件時，債權人也可輕易擺脫合同關系的拘束。

[42]《德國民法典》第281－283條、第323－324、326條分別針對替代給付的損害賠償與解除合同規定了大致相同的要件。主要的差異在于:替代給付的損害賠償以債務人有過錯為前提（德國法對于違約損害賠償采過錯原則）而解除則否;對于相對定期行為有無需設定期間即發生解除權的規定（第323條第2款2項），而在替代給付的損害賠償部分則無相應規定。參見Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。

[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．

[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．

[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．

[46]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．

[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．

[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．

[49]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．

[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．

[51]債權人可請求賠償的期待利益既可能是對待給付與給付的金錢價值差額，也可能是將債務人提供的給付投入進一步交易后獲得的利潤。差額方法一詞并非準確的用詞，其字面含義僅與前一種情況相對應。

[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．

[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．

[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．

[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．

[56]在費用補償的路徑上有信賴利益（除費用外，信賴利益一般還包括債權人所放棄的與第三人從事的交易）理論與贏利性推定理論之別。前者在英美法中居于支配地位，認為債權人可選擇請求期待利益的賠償，以使自己處于合同未訂立的狀態。信賴利益理論與當事人訂立合同所追求的目的不符，另在損害、致害行為的界定與因果關系問題上有難以圓融自洽之弊。贏利性推定理論是德國債法改革前的通說，認為在債務人不違約之時，債權人支出的費用通常會被賺回，故費用應被當做期待利益的項目加以賠償。贏利性推定理論的主要缺陷是無法適用于不以經濟利益為目的的合同。本文采“修正的贏利性推定理論”，認為費用補償仍屬期待利益范疇的事項，只不過是不得已而為之的低標準賠償，在費用得到補償的途徑與以何者抵償費用方面應作寬泛的理解。

[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．

[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．

[59]如《德國民法典》第346條第2款規定，在根據所取得的利益的性質不能交還或返還、返還債務人已將所受領的標的作消費或讓與等處理、所受領的標的已毀損或滅失等情況下，返還債務人應給予價值補償，以替代交還或返還。

[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．

篇5

    1、標題 標題是自薦信的標志和稱謂,要求醒目、簡潔、莊雅。要用較大字體在用紙上方標注"自薦信"三個字,顯得大方、美觀。

    2、稱呼 這是對主送單位或收件人的呼語。如用人單位明確,可直接寫上單位名稱,前?quot;尊敬的"加以修飾,后以領導職務或統稱"領導"落筆,如單位不明確,則用統稱"尊敬的貴單位(公司或學校)領導"領起,最好不要直接冠以最高領導職務,這樣容易引起第一讀者的反感,反而難達目的。

    3、正文 正文是自薦信的核心,開語應表示向對方的問候致意。主體部分一般包括簡介、自薦目的、條件展示、愿望決心和結語五項內容。

    簡介是自我概要的說明,包括自薦人姓名、性別、民族、年齡、籍貫、政治面貌、文化程度、校系專業、家庭住址、任職情況等要素,要針對自自薦目的作簡單說明,無須冗長繁瑣。

    自薦目的要寫清信息來源,求職意向、承擔工作目標等項目,要寫得明確具體、但要把握分寸、簡明扼要,既不能要求過高又不能模棱兩可,給人以自負或自卑的不良印象。

    條件展示是自薦信的關鍵內容,主要應寫清自己的才能和特長。要針對所求工作的應知應會去寫,充分展示求職的條件,從基本條件和特殊條件兩個方面解決憑什么求的問題。基本條件應寫清政治表現和學習活動兩方面內容。

    愿望決心部分要表示加盟對方組織的熱切愿望,展望單位的美好前景,期望得到認可和接納,自然懇切,不卑不亢。

    結語一般在正文之后按書信格式寫上祝語或"此致,敬禮""恭候佳音"之類語名。

篇6

未交房租可以約定解除合同。

【法律依據】

根據《合同法》第二百二十七條，承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

（來源：文章屋網 ）

篇7

閱讀在英語教學中占有相當重要地位。中學英語學科課程標準將培養學生的閱讀能力作為主要的教學目標之一。在英語中考中閱讀理解能力的測試形式主要有兩種：判斷正誤和語篇理解。在中考中所占比重較大。

一般來講，詞匯，語言知識，閱讀速度和理解能力是提高閱讀能力中幾個最重要并且又相互聯系的因素。這就和如何運用正確的翻譯技巧離不開了，然而現在英語閱讀教學中的現狀卻是英語教學就是課文教學。教學活動就是講解生詞，補充詞組，羅列搭配，逐句逐段分析課文結構，不厭其煩分析語法等。重視詞匯，語法教學，忽略閱讀和翻譯訓練。其次，新教材英語詞匯量大，聽說讀寫都有要求，教師生怕語言點不落實，語法沒講透，不是把閱讀當精讀上，就是把閱讀教學變為課外閱讀，對對答案，劃劃詞組。時間上得不到保證，擴大閱讀量，提高閱讀能力往往只是一句空話。

在此，讓我們通過對中英思維習慣差異性的了解，做好閱讀課中的翻譯，從而提高學生對閱讀理解的綜合能力。

一. 主語的差異和翻譯

在主語的運用方面，英語多用無靈主語，漢語多用有靈主語。“靈”即生命，英語思維比較客觀，以客觀事物做主語的情況居多，而漢語思維較主觀，以人做主語的情況居多。

例 1：It was clear from the survey that teenagers have similar hopes. （新目標 Go for it 九年級 unit 7 I’d love to sail across the Pacific）

譯文：青少年擁有相似的夢想，這可以從調查中清楚的知道。

原文中的主語為“it”，翻譯成漢語時，“青少年”成了主語。可見譯文不是簡單的逐字翻譯。

例 2：When reports came into London Zoo that a wild puma had been spotted forty-five miles south of London， they were not taken seriously. （新概念英語3 ：Lesson 1： A Puma at large）

譯文：當倫敦動物園接到報告說，在倫敦以南45英里處發現一只美洲獅時，這些報告并沒有受到重視。

原文中“reports came into London Zoo”的主語為reports （無靈），這個短句翻譯為漢語“倫敦動物園接到報告”時，“倫敦動物園”這個類似人的詞語成了主語，這樣的表達更符合中國人的方式。同樣，在簡奧斯汀的著名小說《傲慢與偏見》（Pride and Prejudice）中有一句讓人印象深刻的話，如下所示：

例 3：It is truth universally acknowledged that a single man in possession of a good fortune must be in want of a wife.

譯文：人們公認這樣一個事實，一個有錢的單身男子一定想要娶個妻子。

原文中“It is truth universally acknowledged” 的主語為“it”，翻譯漢語“人們公認這樣一個事實”時，“人們成了主語。

掌握了這個思維差異規律后，那么反過來，我們要表達英語時，就應該用英語思維來組織句子，培養自己“物作主語”的意識。例如，當要表達“我突然想到……”這個意思時，大家是否能夠拋棄中國式思維的應對句式“I suddenly think that…”，而用一個更加貼近英美人思維習慣的表達，用一個無靈主語呢？如“It suddenly dawns on me that…”.

二. 邏輯順序的差異和翻譯

在邏輯順序上，漢語一般先講原因再講結果，而英語則往往先講結果再講原因。當我們向朋友借錢時，我們會說：“我最近真倒霉啊，被老爸趕出了門，被女朋友踹了，現在又碰到了經濟危機找不到工作，你能不能借我100塊錢？”但同樣的情況，一個英國人會說：“Could you lend me 100RMB？ It’s not my day. You know， I was kicked out by my father， dumped by my girl friend， and what is worse， I’m jobless due to the economic crisis.”

中國人講話比較含蓄，往往在進行了一系列鋪墊闡述之后，認為對方能夠揣測到自己要說什么了，才把結果說出來。英美人思維方式比較直接，喜歡開門見山，把最重要的信息放在最前面。

因此，我們在閱讀教學中嘗試將原文的順序改變，讓學生能更好的理解文章要表達的意思，也能符合語言習慣。

三. 行文結構的差異和翻譯

在行文結構上，漢語一般先說細節再總結，而英語則先說結論再展開細節。

例 4：By thinking of something worse.

By comparing yourself to other people， you will find your problems are not so terrible. Think about Steven Hawking， for example， a very clever scientist， who regards his many physical problems as unimportant. He can’t walk or even speak， but he has become very famous and successful. We are probably quite healthy and smart. Let’s not worry about our problem. （新目標 Go for it！ Unit 1 Reading： How do we deal with our problems？ ）

篇8

一、合同的解除：

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，經過解除后不再具有法律效力，而使合同向將來終止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產生的法律后果也是當事人所欲追求的，在雙方當事人之間也產生了約束力，不應該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導致已經具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當事人從這個合同關系中解脫出來，重新參與到新的合同關系當中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規定了嚴格的條件。下面從我國現有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效。” 這個規定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協商解除：《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”這種解除實際上是雙方當事人通過達成一個協議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當事人意思自治原則的體現，法律沒有必要干預。解除原來的合同是當事人追求的結果。這種解除是從新協議生效時開始。

C、約定解除權的解除：《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”按照這一款的規定，當約定解除的條件成就時，就產生了解除權，解除權人享有了解除的權利，那么作為權利人可以行使這個權利也可以不行使，當解除權人沒有行使這個解除的權利時合同就不解除，仍然有效，而當解除權人行使這個解除權利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產生解除權，解除權人可以行使這個權利也可以不行使，沒有行使解除權合同就不能解除。在這種情況下，解除權人就有很大的回旋余地，可以根據自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當事人沒有任何回旋余地的問題就又規定了這個約定解除權制度。

2、法定解除：符合了法律規定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點在于：由法律直接規定解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權成就時，當事人可以直接行使解除權，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當不可抗力發生導致合同目的不能實現時，合同存在已經沒有任何意義，應該解除。所謂不可抗力，指的是不能預知、不能避免并不能克服的客觀情況。當不可抗力發生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴重，沒有影響到合同的目的實現時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現時才能解除，而不是只要出現不可抗力就可以解除。當事人基于這個規定就不能隨意解除合同。

這里關于合同目的不能實現，正是對法定解除的限制，當因當事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產生的一直違約形態。英國法歷來將合同條款分為條件和擔保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔保條款是合同中次要和附屬性的條款。當事人違反不同的條款，所產生的法律后果不一樣。當事人違反條件條款時將構成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當事人違反擔保條款時不構成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現，應該賦予其解除合同的權利；而在違反合同的非根本義務時，合同的目的仍然可以實現，此時就不應該解除合同，而使已經成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非常科學，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現，而不是根本違約的字眼。

B、預期違約：《合同法》第94條第2款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”這實際是預期違約。所謂預期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當事人本來應該嚴守，等到履行期限到來后應該履行，但是如果一方當事人已經通過言語表明到時將不履行合同義務或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴大。為了在履行期限到來之前一方已經明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規定了一項制度，即預期違約。預期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責任。有的人可能認為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經明確表明將來不履行合同義務的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創造。我國在制定合同法時也規定了預期違約制度，主要目的是讓預期違約中的非違約方享有解除權，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責任也可以。預期違約分為兩種情況，一種是明示的預期違約；二種是默示的預期違約。所謂明示的預期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務；默示的預期違約，指合同一方通過自己的行為已經表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務的。前者明確的說不履行合同義務，后者是通過行為來表明不履行合同義務。這兩種都構成預期違約。由于對方已經預期違約，對方不可能履行合同義務，合同存在與否已經沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準備時間，所以，都要規定一個履行期限，如果在履行期限之內義務人沒有履行自己義務的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務人履行了自己義務，但對于權利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務，而主要債務對權利人來講是合同的主要權利，對權利人影響非常大，經過催告后在合理期限之內義務人仍然沒有履行的，權利人實際是喪失了合同的主要權利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經是根本違約，這樣法律就規定在出現這種情況后可以解除合同。第二，當事人遲延履行債務致使不能實現合同目的。當事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當事人所追求的結果，如果因為一方的遲延履行導致合同目的實現不了的話，合同已無存在意義，構成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導致合同目的不能實現：《合同法》第94條第4款后半部分規定：“當事人一方有其他違約行為致使不能實現合同目的，”即構成根本違約的。除了遲延履行可以導致合同目的不能實現，其他的違約行為也可以導致合同目的不能實現。如，不完全履行時，往往也會導致合同目的不能實現，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規定的其他情形：這是一個概括性的規定，當以上情形都沒有出現，而法律規定其他情形合同也應該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發展留足了空間，同時也防止法律出現漏洞。

（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發生：

合同被解除以后，從什么時間發生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協議解除的：這是通過達成一個新的協議，使原來的協議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協議生效時發生。

C、約定解除權和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規定，這兩種解除應該通知對方，合同自通知到達對方時解除。這個通知是準法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經通知到對方就應該生效。但現實生活中往往發生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認解除合同的效力是否發生。那么此時，解除效力從何時發生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機構的仲裁生效時，開始發生解除效力，還是仍然從通知到達對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準法律行為，并且是單方行為，只要到達對方，就應該發生法律效力，并不因對方異議而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機關的仲裁也只是對這一事實的確認，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經程序，本人也談一下自己的觀點。關于此問題， 不同的學者對此認識不一，主要是兩種觀點。一種認為是必經程序，二種認為不是。采納認為是必經程序觀點的人，不外乎認為解除將使合同不再存在，應該慎重，不能一方通知對方就生效了，應該由法院和仲裁機關來決定。二種認為，一方享有的解除是行使權利，而不是履行義務，權利的行使沒有必要由法院和仲裁機關來確認。本人認為第二種觀點比較合理。因為解除對于享有的一方就是權利，只要在法律的限度之內，這個權利的行使不應該受任何機關的干預，認為必須經過法院和仲裁機關確認的程序，一是徒增繁瑣，二是對當事人權利行使的干預。另外，合同不經過法院和仲裁機關就解除，也并非不慎重。因為，關于合同的解除，法律實際已經規定了嚴格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規定。法律規定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴格解除條件后所得出的一個必然結果，沒有必要再經過法院和仲裁機關。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結論。第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從此條規定看來，只有在解除通知到達對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機構來確認，并不是解除通知到達對方后再經過法院和仲裁機構的確認。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向將來終止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經履行的債務怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態，所以采取一刀切的方式，或者認為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協議解除時，由于是雙方當事人通過達成一個新的協議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當事人的意思，當事人在協議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機關根據具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應該按照以下原則來確定：其一，盡量保護非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經履行將直接影響到財產是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續性合同和非繼續性合同來探討。

a、 非繼續性合同的解除原則上有溯及力

非繼續性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續性合同在被解除時能夠恢復原狀，即已經履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責任，是對非違約方的一種救濟，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權行為獨立和無因性理論，如果給付中有物權變動的話，此時的返還是所有物返還請求權，視為所有權沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導致返還時，往往會發生一些費用，這些費用應該由違約方來支付。

b.繼續性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續性合同是履行必須在一定繼續的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費借貸等繼續性合同以使用、收益標的物為目的，在解除時這些利益已經被受領方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當得利，適用不當得利的規定，應該返還給給付方。

除不能返還導致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經進行的行為失去全部法律依據，將變成無權。這樣因行為所進行的活動以及所牽涉的當事人都將遇到不可預計的法律后果，不利社會經濟活動的正常進行，導致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責任：

所謂違約責任，是指合同當事人因為違反合同約定后所應該承擔的責任，包括繼續履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續讓當事人承擔違約責任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導致的。這個問題進一步講就是合同解除和違約責任是否可以同時并存。在一般人看來承擔違約責任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續履行是違約責任的一種，非違約方可以要求違約方承擔繼續履行的責任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強制執行，如典型的人身性債務，不能強制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責任，主要是返還原物、恢復原狀和賠償損失等，那么這時的違約責任和合同解除以后所承擔的責任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認違約責任和合同解除是并存的。

注釋：

[1] 王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第448頁。

篇9

一、合同的解除：

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，經過解除后不再具有法律效力，而使合同向將來終止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產生的法律后果也是當事人所欲追求的，在雙方當事人之間也產生了約束力，不應該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導致已經具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當事人從這個合同關系中解脫出來，重新參與到新的合同關系當中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規定了嚴格的條件。下面從我國現有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效。”這個規定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協商解除：《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”這種解除實際上是雙方當事人通過達成一個協議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當事人意思自治原則的體現，法律沒有必要干預。解除原來的合同是當事人追求的結果。這種解除是從新協議生效時開始。

C、約定解除權的解除：《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”按照這一款的規定，當約定解除的條件成就時，就產生了解除權，解除權人享有了解除的權利，那么作為權利人可以行使這個權利也可以不行使，當解除權人沒有行使這個解除的權利時合同就不解除，仍然有效，而當解除權人行使這個解除權利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產生解除權，解除權人可以行使這個權利也可以不行使，沒有行使解除權合同就不能解除。在這種情況下，解除權人就有很大的回旋余地，可以根據自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當事人沒有任何回旋余地的問題就又規定了這個約定解除權制度。

2、法定解除：符合了法律規定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點在于：由法律直接規定解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權成就時，當事人可以直接行使解除權，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當不可抗力發生導致合同目的不能實現時，合同存在已經沒有任何意義，應該解除。所謂不可抗力，指的是不能預知、不能避免并不能克服的客觀情況。當不可抗力發生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴重，沒有影響到合同的目的實現時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現時才能解除，而不是只要出現不可抗力就可以解除。當事人基于這個規定就不能隨意解除合同。

這里關于合同目的不能實現，正是對法定解除的限制，當因當事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產生的一直違約形態。英國法歷來將合同條款分為條件和擔保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔保條款是合同中次要和附屬性的條款。當事人違反不同的條款，所產生的法律后果不一樣。當事人違反條件條款時將構成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當事人違反擔保條款時不構成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現，應該賦予其解除合同的權利；而在違反合同的非根本義務時，合同的目的仍然可以實現，此時就不應該解除合同，而使已經成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非常科學，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現，而不是根本違約的字眼。

B、預期違約：《合同法》第94條第2款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”這實際是預期違約。所謂預期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當事人本來應該嚴守，等到履行期限到來后應該履行，但是如果一方當事人已經通過言語表明到時將不履行合同義務或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴大。為了在履行期限到來之前一方已經明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規定了一項制度，即預期違約。預期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責任。有的人可能認為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經明確表明將來不履行合同義務的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創造。我國在制定合同法時也規定了預期違約制度，主要目的是讓預期違約中的非違約方享有解除權，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責任也可以。預期違約分為兩種情況，一種是明示的預期違約；二種是默示的預期違約。所謂明示的預期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務；默示的預期違約，指合同一方通過自己的行為已經表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務的。前者明確的說不履行合同義務，后者是通過行為來表明不履行合同義務。這兩種都構成預期違約。由于對方已經預期違約，對方不可能履行合同義務，合同存在與否已經沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準備時間，所以，都要規定一個履行期限，如果在履行期限之內義務人沒有履行自己義務的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務人履行了自己義務，但對于權利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務，而主要債務對權利人來講是合同的主要權利，對權利人影響非常大，經過催告后在合理期限之內義務人仍然沒有履行的，權利人實際是喪失了合同的主要權利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經是根本違約，這樣法律就規定在出現這種情況后可以解除合同。第二，當事人遲延履行債務致使不能實現合同目的。當事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當事人所追求的結果，如果因為一方的遲延履行導致合同目的實現不了的話，合同已無存在意義，構成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導致合同目的不能實現：《合同法》第94條第4款后半部分規定：“當事人一方有其他違約行為致使不能實現合同目的，”即構成根本違約的。除了遲延履行可以導致合同目的不能實現，其他的違約行為也可以導致合同目的不能實現。如，不完全履行時，往往也會導致合同目的不能實現，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規定的其他情形：這是一個概括性的規定，當以上情形都沒有出現，而法律規定其他情形合同也應該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發展留足了空間，同時也防止法律出現漏洞。（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發生：

合同被解除以后，從什么時間發生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協議解除的：這是通過達成一個新的協議，使原來的協議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協議生效時發生。

C、約定解除權和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規定，這兩種解除應該通知對方，合同自通知到達對方時解除。這個通知是準法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經通知到對方就應該生效。但現實生活中往往發生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認解除合同的效力是否發生。那么此時，解除效力從何時發生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機構的仲裁生效時，開始發生解除效力，還是仍然從通知到達對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準法律行為，并且是單方行為，只要到達對方，就應該發生法律效力，并不因對方異議而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機關的仲裁也只是對這一事實的確認，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經程序，本人也談一下自己的觀點。關于此問題，不同的學者對此認識不一，主要是兩種觀點。一種認為是必經程序，二種認為不是。采納認為是必經程序觀點的人，不外乎認為解除將使合同不再存在，應該慎重，不能一方通知對方就生效了，應該由法院和仲裁機關來決定。二種認為，一方享有的解除是行使權利，而不是履行義務，權利的行使沒有必要由法院和仲裁機關來確認。本人認為第二種觀點比較合理。因為解除對于享有的一方就是權利，只要在法律的限度之內，這個權利的行使不應該受任何機關的干預，認為必須經過法院和仲裁機關確認的程序，一是徒增繁瑣，二是對當事人權利行使的干預。另外，合同不經過法院和仲裁機關就解除，也并非不慎重。因為，關于合同的解除，法律實際已經規定了嚴格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規定。法律規定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴格解除條件后所得出的一個必然結果，沒有必要再經過法院和仲裁機關。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結論。第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從此條規定看來，只有在解除通知到達對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機構來確認，并不是解除通知到達對方后再經過法院和仲裁機構的確認。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向將來終止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經履行的債務怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態，所以采取一刀切的方式，或者認為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協議解除時，由于是雙方當事人通過達成一個新的協議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當事人的意思，當事人在協議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機關根據具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應該按照以下原則來確定：其一，盡量保護非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經履行將直接影響到財產是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續性合同和非繼續性合同來探討。

a、非繼續性合同的解除原則上有溯及力

非繼續性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續性合同在被解除時能夠恢復原狀，即已經履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責任，是對非違約方的一種救濟，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權行為獨立和無因性理論，如果給付中有物權變動的話，此時的返還是所有物返還請求權，視為所有權沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導致返還時，往往會發生一些費用，這些費用應該由違約方來支付。

b.繼續性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續性合同是履行必須在一定繼續的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費借貸等繼續性合同以使用、收益標的物為目的，在解除時這些利益已經被受領方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當得利，適用不當得利的規定，應該返還給給付方。

除不能返還導致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經進行的行為失去全部法律依據，將變成無權。這樣因行為所進行的活動以及所牽涉的當事人都將遇到不可預計的法律后果，不利社會經濟活動的正常進行，導致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責任：

所謂違約責任，是指合同當事人因為違反合同約定后所應該承擔的責任，包括繼續履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續讓當事人承擔違約責任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導致的。這個問題進一步講就是合同解除和違約責任是否可以同時并存。在一般人看來承擔違約責任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續履行是違約責任的一種，非違約方可以要求違約方承擔繼續履行的責任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強制執行，如典型的人身性債務，不能強制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責任，主要是返還原物、恢復原狀和賠償損失等，那么這時的違約責任和合同解除以后所承擔的責任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認違約責任和合同解除是并存的。

注釋：

[1]王利明、崔建遠：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版，第448頁。

篇10

生活中經常遇到這種情況：當事人雙方簽訂了合同，在合同履行過程中，由于出現了約定解除條件或是法定解除條件成就的情況，主張解除合同的一方當事人便向人民法院起訴，請求人民法院解除合同。人民法院依法應否受理此類案件，主要看解除合同的案件到底是否屬于民事受案范圍。審判實踐中各地做法不一，有的受理，有的不受理，導致法律適用的不統一。因此，很有必要做一探討。

本文從合同解除的特征、合同解除的主體、合同解除的條件、合同解除權行使的法定程序、合同解除的法律后果等五個方面，詳細的對合同解除進行了論述。有些觀點純屬個人見解，不足之處，敬請指正。

合同解除是指在合同有效成立后，當合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當事人的意思表示或者法律法規的規定，使合同關系自始消滅或僅向將來消滅的一種民事法律行為。

一、 合同解除的特征

合同解除具有以下特征：

1、 合同的解除盡適用于已有效成立的合同。

所謂有效合同，是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。主要應具有以下條件：

①行為人具有相應的民事行為能力；

②意思表示真實；

③不違反法律或者公共利益。

合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。

2、 合同的解除須達到一定的條件。

依據解除權發生的依據不同，可將解除權分為法定解除權和約定解除權。

3、 合同的解除必須有解除行為。

解除權的原因發生后，并不當然發生解除的效力，只有當事人行使解除權后，合同才因解除而消失。無論哪方當事人享有解除合同的權利，主張解除合同的一方當事人，必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到解除合同的法律后果。

二、 合同解除的主體

我國《合同法》第九十三條第一款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。” 根據本條款的規定，當事人雙方經過協商，達成一致的意思表示可以導致合同的解除，此種解除的情形稱為協議解除。該條第二款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”據此，當事人也可以在合同中約定一方行使解除權的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權。

約定解除權與解除權的行使，是既有區別又有聯系的兩個概念。約定解除權是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當事人一方在出現某種情況后通過行使解除權，使合同關系消滅。解除權的行使應當以當事人在訂約時或其后約定的解除權條款為前提。合同訂立后，一方當事人根據雙方約定的解除合同的條件通知對方解除合同，導致合同關系消滅的行為，屬于解除權的行使。解除權可以在訂立合同時約定，也可以在合同履行過程中約定；可以約定一方享有解除權，也可以約定雙方均享有解除權。當解除合同的條件成就時，享有解除權的當事人，也即解除權人不必再與對方協商，便可行使解除權解除合同。

因此，合同解除權的行使主體應當是合同當事人，而非人民法院及其工作人員。

三、合同解除的條件

根據合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為約定解除條件和法定解除條件。

（一）約定解除條件。

它是指雙方當事人在合同中約定了某種法律事實的出現作為合同解除的條件，當合同約定的事由出現時，一方或雙方當事人可以行使合同解除權，消滅合同關系，由此產生的合同解除權就稱為約定解除權。我國合同法第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。由于約定解除條件能使合同的解除手續簡化，所以該條件被廣泛。然而，由于這類條款容易成為強者恃強凌弱的工具，各國在立法和實踐中有對該條款加強限制的趨勢。現階段，我國的市場尚未成熟，為了保障當事人在合同法律關系中的實質平等，維護良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及司法經驗。

（二）法定解除條件。

法定解除條件是法律規定的合同解除條件。綜合我國合同法第94條規定，可從以下五個方面論述：

1、 合同因不可抗力而解除

所謂不可抗力，根據民法通則第一百五十三條和合同法第一百一十七條第二項規定，指“不能遇見、不能避免并不能克服之客觀情況”。換言之，不可抗力通常指天災人禍類的事件，包括地震、洪水、臺風等災害，戰爭等社會原因，政府禁令等政府行為。不能預見是指行為人主觀上對于某一客觀情況的發生無法預料。不能避免是指當事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發生。不能克服是指當事人在不利的客觀情況發生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。不可抗力事件的發生，對履行合同的不盡一致，有大有小，有的只是暫時影響到合同的履行，完全可以通過延期履行合同從而實現合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實現時，一方當事人可通知對方解除合同并不承擔違約責任。因不可抗力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方當事人的過失造成的，在此情況下，合同的雙方當事人都享有解除權，依法解除合同。

2、拒絕履行

合同法第九十四條第二款規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同”。本款是當事人一方于履行期限屆滿前表示自己不履行主要債務時，相對人取得法定解除權的規定，一般稱之為“因預期違約而生之法定解除權”。

本款中所謂當事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行主要債務，即大陸法系中“拒絕履行”的類型，其意義為當事人有能力履行債務但卻為拒絕履行的表示，要件上需此種履行屬于可能，而債務人需“明確”而非“默示”表示其不欲履行債務，且債務人就該拒絕履行并無正當的權利方可。其次，由“拒絕履行”的時間點做區分，可分為履行期屆至前的拒絕履行和履行期屆至后的拒絕履行。在學理上，履行期屆至前的拒絕履行稱之為“預期違約”，此乃英美法上的概念，預期違約又可區分為“明示預期違約”與“默示預期違約”兩種類型。

所謂“明示預期違約”是指于合同履行之前，債務人無正當理由向債權人明確表示屆時其將不履行合同的主要義務；“默示預期違約”是指于合同履行期前，債權人有明確證據證明債務人于履行期至時，將不履行或不能履行合同，而債務人就此不愿意提供必要的擔保以保證其履行。就預期違約的法律責任，中國合同法第一百零八條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。其中所謂“明確表示”應指明示預期違約；“以自己行為表明”即指默示預期違約，依該條規定，預期違約的當事人應承擔債務不履行責任。

所以，中國合同法第九十四條第二款應包含明示與默示預期違約的類型，于要件上，法定解約權需要求債務人明確表示不履行“主要債務”方可，而違約賠償請求權則無此限制。發生競合時，債權人得擇一行使其權利，若債務人欲保留該合同關系，則行使違約賠償請求全即可；若債權人不欲保留該合同關系，則可行使法定解除權，以終止該合同之權利義務關系。

3、 遲延履行

遲延履行，又稱債務人延遲，是指債務人能夠履行，但在履行期滿時沒有履行債務的情形。筆者認為，這一項規定的是遲延履行主要義務，如果是遲延履行次要義務，則不能適用。所謂“主要義務”指合同關系所固有、必備，并用以決定合同基本類型的基本義務，如買賣合同中賣方交付并轉移標的物所有權的義務，以及買方支付價款的義務均屬之。遲延履行主要債務，會導致當事人訂立合同所期望的經濟利益不能實現，或者說主要合同意圖不能實現。在此情況下，當事人經過催告程序即可解除合同。但是，并不是說所有債務人的履行延遲都必然導致合同解除。履行延遲須滿足以下條件：①履行是可能的，否則不存在履行的，也就談不上履行延遲；②在履行期限屆滿后，債務人沒有履行債務，這里的沒有履行債務不包括不適當履行，否則就構成不完全履行，而非延遲履行了；③延遲履行無正當理由。若當事人有正當理由則不發生履行延遲。

債務人延遲的法律后果是：①債權人有申請強制執行的權利；②債權人有權解除合同；③債權人有損害賠償請求權。

4、不完全履行