審判管理論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇審判管理論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

在現代法律制度及司法制度的框架內，檢察機關是代表國家行使公訴權的國家專門機關。由于公訴權的性質以及在司法制度中的功能，檢察權帶有一種與生俱來的“監督性”。一方面，檢察機關應當監督警方的偵查。另一方面，檢察權的產生，也是為了維系現代司法制度彈劾主義的結構，防止審判糾問化。應當說，在上述公訴權意義上的制約監督作用，已普遍得到認可。而爭議的焦點是檢察機關對于法院是否應當具有訴權以外的監督權。這是檢察機關審判監督問題的實質，也是中國檢察監督制度中最實質性、最有爭議的問題。為了保持準確的問題聚焦從而保證清晰的思路與合理的結論，應當區分檢察機關的訴權與訴訟監督權，在此基礎上，將訴權問題納入訴訟法專業問題研究，將訴訟監督權問題納入檢察監督問題來討論。檢察機關在民事、行政案件中的抗訴，以及刑事審判中檢察機關對審判機關提出監督意見，屬于本文所論的檢察監督問題范圍。

在偵查、公訴權之外設立法律監督權，這在中國傳統法制模式中無法找到淵源，也不能從英美法系、大陸法系法律制度中獲得借鑒，中國檢察機關的監督權模式來源于前蘇聯。蘇聯模式的檢察監督制度，有兩個突出的特點：一是以檢察機關監督為“最高監督”，從而突出了檢察監督的地位；二是實施一般監督。中國的檢察制度建設在一定程度上搬用了蘇聯模式，但不定位為最高監督，也不采用對組織和個人的行為進行普遍監督的所謂“一般監督”制度，卻保留了檢察機關是法律監督機關的定位，保留了檢察機關對審判活動實施監督這一有異于其他國家檢察制度的特殊做法。中國檢察監督制度的建構和運作呈現出以下幾個突出特點：一是憲法地位與實際的法律地位脫節；二是法定功能的支撐手段嚴重不足；三是在運作中受到強有力的司法抵抗而步履艱難。檢察機關法律監督存在的上述問題，嚴重影響了這一制度設立的意義，背離了法律制度設置的效率性與效益性原則，其內耗性與無效率性，嚴重浪費了法律資源，損害了法律制度的和諧統一性與其在民眾中的公信力。

對一項既存制度現實價值的評價應主要采用社會學的標準與方法。一是考察其社會功用；二是分析其社會基礎。就社會功用而言，不能否認，檢察監督制度目前尚有其積極的意義，即在一定程度上有利于實現司法公正。支持檢察監督乃至其他外部監督的社會原因，是法院公信力不足。目前確實有必要加強對法院的監督。這種監督在法理的合理性上不僅是一種理論的分析，它直接關系到一個制度的運作效應，還包括它的制度平衡與價值平衡性。在抗訴制度法理合理性上最突出的負面評價，一是對司法權威與既判力的影響；二是可能對民事訴訟本身性質的扭曲。就刑事案件的法律監督，即檢察機關依法律監督機關的身份向法院提出糾正違法的意見，存在另一個矛盾，即檢察機關在刑事訴訟中是偵查與公訴機關，是代表國家的原告人，即實質上的訴訟當事人，而既是訴訟當事人又是法院的監督者，這是明顯的角色沖突。這種沖突是刑事審判中的檢察監督制度難以治愈的“硬傷”。

從以上分析，可形成以下意見：其一，檢察機關基于訴訟監督權對法院實施的審判監督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于現代訴訟的基本構架與性質，有悖于訴訟運作的一般規律。從發展前景看，它的生命力可能有限；從現實狀況看，它難免在司法實踐中產生相當的負面效應。其二，鑒于目前我國的法院，在其社會位置與功用、內部構架、運作方式、法官素質等各個方面還不符合現代訴訟對法院資質包括審判能力與公正性條件的要求，可以說，它目前還處于向現代型法院發展的“培育期”。在這一時期內，法院的權威性有限，公正性有限，其獨立性也允許受到更多的限制。這一時期，檢察監督制度對于保證法院審判的公正性可能有一定的現實意義。在當前司法不公較為嚴重，司法公正的制度條件尚需培育的情況下，承認檢察監督的相對合理性，在為其設置一定支撐條件的同時，應當對其進行必要限制與改造。筆者對于我國目前的檢察機關審判監督問題提出以下兩點看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗訴制度在一定時間內對于保證審判公正的意義，但必須作制度上的完善以使其能夠有效運作并防止其負面效應。為此，需要著重解決三個問題：首先，檢察監督須建立和貫徹“既要實現司法公正，又要維護審判權威”的指導思想與基本原則。為此，應當限制監督范圍，將監督案件主要限制在涉及國家利益、公共利益以及司法嚴重不公、社會反響強烈的案件上，一味從部門的角度強調擴大監督是不妥當的。其次，為了協調好檢審關系，并保證這一制度設置的有效性與合理性，對一些具體的制度問題做出明確規定，解決目前制度規范過于薄弱導致監督無序化以及法院缺乏適當配合的問題。再次，需要改進檢察機關抗訴權的行使方式。目前抗訴決定權的行使帶有行政化和非程序化的色彩。今后應當建立嚴格的透明的法定程序，并建立類似于合議庭決定的制度，特別重要的案件抗訴由檢察委員會討論決定，使抗訴權的行使更加審慎和合理。（二）對刑事訴訟中檢察機關的審判監督，在目前憲法與刑訴法未作修改的情況下，不再延展與充實檢察機關的審判監督功能，使其實際被虛置。在檢察機關的一般法律定位未改變前，維持其虛置性狀態，以防止對訴訟合理性的損害。同時，應當通過法律規范確認和貫徹控辯平等的基本原則，禁止控辯任何一方在訴訟程序中超越其當事人地位扭變訴訟的結構，以實現審判中的程序。

篇2

（一）整章建制，完善和規范審判管理工作。

為了規范和加強審判管理工作，根據上級法院對審判管理工作的要求，進一步完善和建立了關于審判質量和效率管理的相關規章制度，使審判質量和效率管理工作能夠做到有的放矢，有章可循。整章建制方面，審管辦經過精心準備和不懈努力，在本院原有的審判流程管理制度基礎上整章建制，于4月下旬，擬定出新的《審判流程管理規定》并將該意見稿發送全院各庭室局隊進行討論研究，集思廣益、群策群力、廣泛征求各方意見，力求審判流程管理規定的全面性、科學性、可操作性。2015年4月9日，根據《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》及我院與縣郵政局重新簽訂法院特快專遞合同這一新情況，審管辦向各業務庭局發送《關于規范郵寄送達法律文書的通知》（安法發[2015]14號），設立法律文書送達“專用通道”，進一步規范法律文書郵寄送達工作。

（二）根據我院實際情況，實行“四步”案件質量評查機制，將案件質量評查作為全院性的常態運行機制，人人關心案件質量，人人參與案件質量評查。

（三）為提高業務技能通過多種形式開展業務學習和培訓活動。

1、全院范圍內廣泛開展案件技能大比武活動，倒逼業務人員自覺加強業務學習。

2、通過案件質量評查，及時發出案件質量評查通報，讓一線法官對照各類情形查問題，用批判的方法進行學習，防微杜漸，避免瑕疵第二次產生和出現。

3、聘請專家教授來院授課，及時掌握新法律法規。

4、不定期地開展庭審聽評活動和動態案件質量評查，在聽完庭審后，當即進行交流探討，提高庭審駕馭能力。通過評查流程中的案件，點評辦案流程中的問題和瑕疵，能整改的進行整改，需完善的立即完善。

5、利用每兩個月一期的《__縣人民法院工作管理動態》通報質效指標、進行態勢分析，讓每個庭、每個人及時掌握本庭、本人的業務實績，查找差距，激發工作積極性，不斷提高工作效率。

（一）對審判管理工作認識不深，觀念跟不上，有待轉變

任何新事物的發展都有一個從認識到接受的過程。審判管理工作作為一項新生事物，雖已有10多年的實踐了，但是許多法官對它還了解不深，不理解審判管理的必要性和重要性，也不理解審判管理的內涵，表現為受舊有管理體制的影響，官本位思想的滲透，不少審判人員對當前的審判管理理念沒有完全接受，甚至有排斥心理，審判管理意識在一些法官的頭腦里沒有完全建立起來；普遍這樣認為：一是認為審管辦作為與各審判業務部門是平級部門，卻在管理上步步對各審判業務部門進行監督，不適當且無依據，加之，審判業務庭的庭長是由人大任命，而審管辦主任是由政法委任命。二是目前業務庭、局處于案多人少的被動局面，故對審管辦工作存在對抗心理，認為審管辦是專門針對業務庭挑刺的機構，處處對各業務部門審判進行跟蹤，不能理解。對審管辦交代的工作存在應付了事或置之不理的情況。三是認為審管辦的績效考核工作是其單個部門的任務，與各審判業務部門無關，好與壞只能靠其去進行技術操作和與上級相關部門溝通協調，而與其他人員和部門無關，造成了審判管理人員執行審判管理工作難度增大。四是對審判管理工作內容和職責了解不夠、認識不清，主觀上又不主動學習和認真研究，認為審管辦的日常工作就是單一的事后評查案件、進行司法統計和糾錯整改。就連現行的數字法院平臺、庭審圖文直播、庭審錄播（直播）幾個不同的平臺都在混為一談。

（二）審管辦在法院內部的地位尷尬，地位不明，職責不清晰，有待進一步具體明確

1、法院組織法沒有明確審判質量和效率管理辦公室的法律地位，主任的任職也不是由同級人大任命，而是由同級政法委任命，尤其是與審判監督庭的關系處理特別為難，比如，有的法院是兩個部門合署辦公，有的是審管辦配合審判監督庭工作，有的是審判監督庭配合審管辦工作，這樣就出現了“合法的審判監督庭”與“無法的審管辦”的關系協調，如果是審判監督庭配合審管辦工作，主任和庭長同時出現在一個合議庭時，誰擔任審判長的問題就

會出現矛盾。 2、按照最高人民法院《關于加強人民法院審判管理工作的若干意見》規定，審判管理機構主要承擔審判委員會日常事務、審判流程管理、案件質量評查、審判運行態勢分析、審判經驗總結等審判管理職責。然而，在實踐中由于該機構作為新生事務，許多干警甚至法院領導對該部門職責不是很清晰，將原來是法院辦公室、研究室、政工室的很多服務性工作也一并納入該機構去負責辦理，導致機構職責不清晰，造成審判管理要么缺位、要么越位的現象。

3、審管辦在法院的定位不明，審管辦到底是審判業務部門還是行管部門，誰也說不清楚了。審管辦與其他審判業務庭一樣是法院內設庭室，由于本身無權監督管理其他業務庭，而審管辦從機構設置到人員配備，與業務庭地位、級別相同，形成的是另類的管理者與被管理者之間平等地位的管理關系，因此審判業務庭難以接受審管辦的管理，審管辦也難以進行管理，這種平等或不平等主體之間的管理勢必影響管理的權威，使管理流于形式，無法實現管理的效能。

（三）審判管理制度不健全，有待科學體系的形成

基層法院各機構之間可比因素較少，各個機構均有其各自的特點，尤其是業務方面的共性可比指標少，而考評機制單一。審判管理的改革需要配備相應的規章制度，法院內部制度方面強調落實各項單項管理要求，應當有單項的管理制度進行規范，避免不同審判人員有不同的做法。而制度的制定需要與法院工作的具體情況相結合，從立案、審判、執行幾個環節的監督管理規定，都要具有可操作性，各項管理制度之間要能良好的協調和銜接，而不能脫離工作實際，制定難于操作的制度，或者對工作起到不良作用的制度；

（四）信息化建設水平滯后，有待加強提高

審判管理依托網上辦案、信息化建設的應用，但由于現在人員的構成現狀，仍是以40歲以上的人員為主，多數人對計算機的應用不熟練，主動學習的積極性又不高，加之主觀上對舊有辦案方式的依賴，及對網上辦案系統培訓不夠，使得法院信息化建設遠遠滯后，我院網上辦案的趨于零，沒有一人能在網上進行辦案同步；

（五）法官隊伍業務素質參差不齊，有待考評體系的建立

審判管理對法官的能力提出了新的要求，近年來，雖然先后開展了“百萬案件評查”、“審判技能大比武”、庭審觀摩、庭審評查、裁判文書評查等活動，不少法官遇到評查就容易緊張，針對庭審中出現的問題不知所措。當然在評查中，也評選出不少優秀的庭審和文書，可見法官隊伍的業務素質還是參差不齊的，需要建立一套考評體系，對法官的業務素質進行規范，使法官時刻警醒，不斷學習，而不是遇到考評才緊張，平時也不能放松警惕；

（六）對審判質量效率指標數據存在重排序、輕運用的現象，有待提高指標數據的導向作用

重視和關注評估指標，并自覺分析運用，使指標數據成為真正的決策依據，而不是停留在表面的排序，既要重視指標數據又不能唯指標數據。

第三、對如何規范與完善審判管理機構運行機制的對策與建議

（一）更新觀念，這里指的不僅是對被管理者，也是針對審判管理者本身

審判管理改革屬于國家司法改革的范疇，司法統一是司法改革的目標之一，從這一角度來說，建立統一的審判管理模式，將是今后審判管理改革的遠景目標。設立專門的審判管理機構的意義就是在現有條件限制下，積極保障審判的公正與效率，防止司法腐敗，加強司法統一。所以，我們法院內部人員要有一個清晰而正確的認識，要針對本院實際開展審判管理工作，認識上要有突破，思路要清晰，方式要有創新，方法要有亮點，要從觀念上從被動管理轉變到自覺主動配合審判管理工作上來。

（二）明確定位、厘清職責，推進服務型審判管理機構的設立

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審判管理是基于對審判規律的正確認識和把握，對審判行為與過程實施調控、評價、引導的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質效所產生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產生上述認識呢？問題的關鍵在于，我們習慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經歷和社會環境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認識到的潛意識、預感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。

二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習慣的特征描述

不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習慣的危害

習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散

漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。

（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。

三、運行設計：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。

自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。

在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。

自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。

（二）自律型審判管理模式的實踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。

1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。

3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。

篇4

為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰,但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。

2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時,明顯地表現是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上,隨著經濟的發展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展,行政法的調整手段也在發生著變化,已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。

(二)經濟法與行政法的關系1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規范中,形成了經濟法規范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

二、經濟法和行政法區分的評析

經濟法與行政法的區分,主要從以下幾方面進行:

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現,使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果,也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區分,而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害,如高失業率、環境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要

在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發展,經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。

論文關鍵詞:經濟法行政法行政經濟法

論文摘要:經濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經濟法與行政法的不同之處,對于明確經濟法的地位,促進經濟法與行政法的有效實施,完成經濟法學的學科使命,具有非常重要的意義。

參考文獻:

[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)

[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社,1999

篇5

關鍵詞：公益訴訟；檢察機關；制度構建

 

法國最先創建檢察機關代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯邦政府和州政府機構及立法機關的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。

一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。

檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。

二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機關提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。

四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。

對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。

【參考文獻】

［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。

［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。

［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。

［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。

篇6

 

法國最先創建檢察機關代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯邦政府和州政府機構及立法機關的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。

一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。

檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。

二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機關提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。

四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。

對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。

【參考文獻】

［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。

［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。

［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。

［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。

篇7

經濟法的概念提出已經有200多年的歷史了。但經濟法作為獨立的部門法與行政法有著千絲萬縷的聯系，其中一些觀點至今仍有紛爭。具有代表性的理論是“經濟行政論”，這一理論認為“凡是基于國家公權力作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系”，所以經濟法是“作為行政法的一個分支學科來研究[1]”。該理論的形成基礎就是我們要探討的問題。但兩部門法中國家權力介入的角度是不同的，通過分析經濟法、行政法產生背景和本質差異，可以比較出國家主體在兩部門法中的不同地位及發揮作用的截然不同。

一、國家、國家主體

國家究竟是什么?從古希臘的柏拉圖在其著作《法律篇》中對國家的描述到古典自然法學派的“社會契約論”，法學家們一直在試圖尋找清晰的答案。但直到19世紀馬克思才在他的著作中揭示出國家的真實本質，他指出:“國家是社會在一定發展階段的產物;國家是表示:這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益相互沖突的階級，不至在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上架于社會之上的力量，這種力量應當緩和突出，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內;這種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家[2]。”

可見，國家首先是社會發展的產物，其次，國家是為緩和沖突而產生的。國家主體指當國家在行使上述概念中所體現的職能時，在法律上所承擔的義務和享受的權利，即職權和職責。國家作為法律關系的主體也是具有法律性和社會性兩大特性的。主體的法律性指法律關系的主體是由法律規范所規定的，行為若不在法律規定的范圍內，不得任意加入到法律關系中，成為法律關系的主體。主體的社會性是指雖然法律主體是由法律規范所規定的，但是法律規范確定什么人和社會組織能夠成為法律關系主體不是任意的，法律規范不是確定法律主體資格的最終根源。立法者不能任意規定法律主體的范圍，而要由一定社會的經濟發展狀況，即物質生活條件決定[3]。國家作為法律關系的主體不僅僅是由法律規范規定的，其最終決定原因是經濟發展狀況。所以雖然國家的職能是與生俱來的，但是在不同的社會發展階段，不同的法律部門內，國家主體的地位是與具體的法律部門產生的社會背景和其所體現的本質有著密切的關系。

在經濟法與行政法中雖然均有國家作為實質主體出現即國家授權其代表機構行使國家職能。但由于兩部門法的產生的社會背景和其所體現的本質不同，國家主體在兩部門法中的地位是顯著不同的。

二、從產生的社會背景比較

經濟法的概念1755年即提出，當時國家和經濟之間關系的論斷，以亞當斯密的思想為代表，即“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應任其完全自由，在自己的方法下追求他的利益，而以其勤勞及資本，加入對任何人或其他階級的競爭。監督私人產業，指導私人產業的義務，君主們應當完全解除[4]?！边@種國家完全不干預經濟狀態，一直持續到19世紀下半葉自由競爭向壟斷資本主義過渡階段。這一階段生產力發展迅猛，社會經濟生活發生了巨大變化。一方面是經濟個體對經濟整體與經濟環境的依賴性增強了，社會日益成為一個有機的整體，沒有任何一種經濟行為可以避免外部性，也沒有任何一個個體可以不受其他經濟個體及經濟大環境的影響[5]。另一方面，經濟個體在整個市場大環境中是盲目的，他們不能也沒有能力預見到其個體行為對整個社會經濟環境的影響，個體逐利行為的總和已經成為對社會整體經濟秩序的破壞。此時市場的自發調節機制在社會大生產的面前已經無能為力了。于是在19世紀末20世紀初，國家放棄了自由資本主義時期的“守夜人”角色主動干預社會經濟運行，可以說國家對經濟的介入是適應經濟發展的需求，對歷史發展規律的回應。

下面讓我們分析行政法的產生背景。行政法最早的歷史淵源可以追溯到1799年，法國共和八年拿破侖一世時期。當時由于普通法院對代表資產階級利益的行政改革心懷不滿，存在著對立。所以拿破侖一世設立獨立的行政審判制度，此制度日后逐漸發展成為今天的法國行政法院[6]。而獨立的行政法部門的出現是在19世紀末20世紀初，是隨著“行政國”的產生而產生的。關于行政國，韋德談到“現代國家不再限制于防御、公共命令、刑事法律以及其他總的事務，而是提供細致的社會服務和承擔很多人們日常商業事務的管理。國家控制了主要命脈，也給自己增加了各種新義務，和這些新義務相關聯的必然產生新的權力[7]?！笨梢娚鐣洕畎l生的重大變化，使各種社會矛盾和問題也涌現出來。為了解決這些層出不窮的矛盾和問題，國家增設了大量的行政機構和行政人員，以便對國家社會經濟生活所必需的秩序進行確立和保障。但另一方面，由于行政權力的擴張，其被濫用的危險增加了，人民的自由和權利可能受到侵害的威脅增大了，這是由權力的本性決定的。所以，基于行政權力擴張的本性，以及當時的實際情形。社會必須創立一種機制，在擴大行政權的同時，加強對行政權的控制和制約，使之正當行使而不致被濫用，這種控制和制約的重要環節就是行政法。

從以上兩法的產生，我們可以看出是經濟的發展使國家職能的觸角延伸了。但畢竟經濟法與行政法的產生的具體歷史背景、原因是不同的。因為經濟法是應個體經濟與社會化大生產的矛盾所引發的市場調節機制的失靈而產生的。而行政法無論其萌芽和獨立部門法產生，其原因都是出于對經濟發展所導致的行政權之擴張的認識和防范，出于對行政權之限制、控制而產生的。所以必然地兩法之中，國家主體是不同的。首先在經濟法中，國家主體的出現，國家權力對經濟的介入是應經濟的需求，是積極主動的。國家主體的出現創造了各經濟要素良好互動所需的自然秩序。而在行政法中，國家主體地位是被動的、消極的。雖然在經濟生活中行政權力的擴張是為了維護經濟的秩序，但實際上由于人們對權力本質的認識，在行政法中，為了防止行政權力對個體權利的侵害，防止其對已產生的自然秩序造成破壞，行政權力是被控制的。所以國家主體雖均在兩法中出現，但它們的地位是完全不同的。

三、從法的本質比較

法的本質有兩方面的含義，一方面指法律是階級統治的工具;另一方面指一法律部門區別于其它法律部門的內在規定性。經濟法與行政法是在不同歷史條件下產生的，故兩法律部門所優先保護的利益以及追求的均衡秩序的狀態是不同的，所以它們的本質也是不同的。從經濟法的產生可以看出，經濟法的最初目的是為防止市場失靈，應國家干預經濟的現實需求而產生的。但人們越來越意識到“假如市場的確是造成浪費、無效率和不公正的根源，那么我們拿什么來擔保國家行動的結果確實符合它進行干涉的目的呢[8]?”事實證明，政府失靈是同樣存在的。隨著經濟與科技的發展，不可避免地國家對經濟生活的干預加深了，而經濟生活對國家干預的依賴也強了。這些無疑暴露出了國家干預的局限，首先是政府獲取信息和傳遞信息機制的局限;其次是政府面對如此紛繁龐雜的市場是判斷能力的局限。這些局限性使政府發生決策失誤，并且作為具有特殊地位的資源中心，其許多決策行為受到不同利益集團的影響，產生了“尋租”現象。因此經濟法的本質被重新定位為協調“市場之手”與“國家之手”的法律。經濟法被界定為“市場機制的缺陷和有時失靈為政府干預留下了作用空間，其存在和發生作用的價值需要經濟法加以確認，而政府干預的缺陷和有時失靈也不容忽視，也需要經濟法予以糾正、限制及至禁止[9]?！?/p>

關于行政法的本質的探討，從18世紀提出的“控權論”到20世紀初的“管理論”再到20世紀90年代中后期占主導地位的“平衡論”，是一個隨著經濟的發展而不斷變遷的歷史過程，在“控權論”里行政法的本質被界定為:“其最初的目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民[10]?！边@種理論由于和資本主義的早期經濟發展相適應，而在行政法理論領域占統治地位，達兩個世紀之久。直到20世紀初在社會主義計劃經濟體制下，理論界才興起了強調行政權力優越性忽視個人權力的“管理論”。但隨著社會進步，忽視個人權力的論述沒有了社會基礎，“管理論”也很快就衰落了，取而代之的是“平衡論”，它強調行政法的本質是應盡可能“在總體上平衡行政主體與相對方的權利義務關系，兼顧公共利益和社會利益”以建立和維護民主與效率有機統一和協調發展的法的秩序[11]。 轉貼于

由上述經濟法與行政法的本質理論的變遷，可見人們對兩部門法的本質的認識在隨著經濟的發展而發生著變化，但無可否認在經濟法中，國家主體與市場主體此時成為平衡杠上的兩個端點，平衡支點便是經濟法，是經濟法一方面利用國家力量為市場調節機制創造最好的自由競爭秩序環境;另一方面又防止國家之手的失靈，使國家調節市場有度與量的限制。主要表現為:政府對經濟的介入旨在提供良好秩序，以保證各經濟要素能自由地在市場機制中各司其職、各盡其能、各得其所，其調節手段必須限于間接的、普遍的、宏觀整體的方式而不是直接的干預市場個體的活動，以最大限度地保證市場個體的獨立自由的地位。

而行政法作為關于國家行政權的法，其獨特性是顯而易見得。與其他國家權力相比，行政權是最現實，最常行使的權力。行政權可以直接地、具體地介入影響具體個體的生活，并且行政管理的效率要求使行政權本質上是自由裁量權?？梢娦姓嘧鳛橐試覟楹蠖埽宰杂刹昧繖嘁员举|，直接影響社會個體的權力，其一旦不受約束或僅僅是約束有一些疏忽，危害是巨大的。所以無論行政法理論如何變遷，有效的但必須是節制的行政權是構建整個行政法體系的邏輯起點。雖然平衡論是尋求行政機關權力與相對人權利的平衡但實質上由于雙方地位的懸殊，其平衡狀態也必然以限制行政機關權力為前提。故行政法中國家主體的地位始終是消極的、被動的。

四、結束語

上面的論述，只是試圖從國家主體之角度來區分經濟法與行政法，以界定經濟法是獨立于行政法的獨立的法律，并以此來回應“經濟行政論”。同時也要看到兩部門法的天然聯系，例如:二者在經濟生活牽涉面上的重合，調整方式上的相互配合等。另外20世紀以來，強調社會本位的社會法悄然興起，并日益顯出其強大的生命力。其理論基礎即:社會本位超越個人本位、國家本位。社會法成為跨于公法、私法領域之上的立體框架。在這種背景下，經濟法的社會法特征日益彰顯，強調社會整體經濟利益的實現，并要求以社會自治為調整手段和強化社會責任。而由于社會行政的日益崛起，公共管理社會化使政府的管理范圍收縮，行政法將一部分職能逐步交給非政府社會化組織承擔，政府不再是公共管理的唯一主體[12]?？梢?，經濟法與行政法在法律社會化的潮流中，二者在邊緣地帶的融合是不可避免的了。

參考文獻

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篇8

一、婚約與彩禮的法學分析

婚約，亦稱訂婚或定婚，是男女雙方當事人為了結婚的目的而對婚姻關系所作的事先約定?！氨娝苤榧s并非婚姻契約，而是以將來締結婚姻為目的的男女預約。”換言之，“婚約通過對婚姻的許諾而建立”，相對于婚姻契約而言，婚約當事人所承擔的義務是在將來努力使婚姻成立，即結婚，但這種義務在具有一般法律義務的普遍共性的同時，還具有自身的特殊性，那就是如果當事人一方解除婚約，法律并不能強制其履行結婚義務，不能強制婚姻成立。至于能否追究毀約人的違約責任，各國法律有不同的規定，大陸法系國家一般都認為婚約是結婚的一個階段，但不是獨立的契約，不承認這是一種契約債，所以任何人不得根據婚約而提起結婚之訴，也不得追究違約責任；而英美法系國家把婚約視為婚姻的手段，也就是以婚姻為目的契約行為，因此，可以追究毀約人的違約責任。在我國，婚姻是男女雙方基于感情一致而自愿結合，婚姻本身在法律上沒有拘束力，它只不過是男女雙方將來締結婚姻的事先約定，因此，一旦一方違反婚約，不能要求毀約人承擔違約責任。

盡管，我國并未在立法上明確婚約，婚約本身也不具有法律上的拘束力，但在現實生活中，婚約卻是男女結婚的一道“必經程序”。通常情況下，訂立婚約要舉行訂婚儀式，男女雙方及各自父母還要向未來的女婿或兒媳贈送訂婚禮物及金錢(俗稱聘金或彩禮)，從婚約訂立直到正式結婚，男女雙方及各自家庭還要時常向對方贈送財物，婚約和彩禮往往交織在一起。彩禮，一般是指男女訂婚或結婚時，由男方給付女方或女方家一定數額的貨幣或實物，作為婚約或婚姻成立的程序和標志。彩禮的產生源于中國古代實行的聘娶婚制(它是以男方給予女方或女方家一定數額的聘禮作為成婚條件的婚姻)，以“六禮”(即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)為其成婚程序。“六禮”之一的納征或稱納幣，即為彩禮之意。這種婚姻制度，從中國奴隸社會和封建社會一直沿襲至清代和中華民國末期。直至解放前政府舊法還規定，訂婚或結婚須有媒妁之婚書或收受聘財方為合法有效。通過這一產生過程，我們不難看到男家娶女必交聘財或彩禮，女家嫁女必收聘財，反映出一種禮儀形式掩蓋下的交換關系，即男家出了聘財換回了兒媳，女家收受了聘財嫁出去了女兒。

彩禮多為金錢，也有一些貴重物品，彩禮現象在某些地區相當盛行，特別是在一些經濟不是很發達的地區，已經形成了當地的一種習俗。近年來，隨著人民生活水平的提高和居民收入的增加，訂婚后，男女雙方互相贈送禮物的價值也不斷增加，小到金銀首飾，大到汽車、住房、股票、金錢，由于互贈禮物價值的增加，男女雙方因為感情不合及其他原因而解除婚約后互贈禮物的歸屬糾紛也日益增多，同樣，解除婚約后因贈與財物所有權歸屬發生糾紛而訴至法院的案件也逐漸增多。

如果說在封建社會這種贈送彩禮的風俗還不可避免地包含有包辦買賣婚姻的性質而必須明令加以廢除和禁止的話，那么，在男女平等特別是男女在經濟上完全平等的今天，贈送彩禮的風俗已經極少包含有包辦買賣婚姻的性質了，贈送彩禮的，已不僅僅是男方及其家長，而且女方及其家長向男方贈送彩禮的現象也極為普遍，彩禮成為確立男女雙方戀愛關系的一種象征，在今天，男女雙方互相贈送彩禮，既是為了確認婚約成立并預想將來婚姻成立，又是為了雙方的婚姻在將來建立親戚關系時，使這種親戚關系更加深厚，即所謂的“親上加親”，這是一般的社會習俗，但這種習俗并不違反法律，又不違反“公序良俗”。今天，人們更加看重的，不是彩禮的經濟價值的多寡，而是彩禮所包含的豐富的內涵及它們所代表的意義。

對于彩禮的性質問題，盡管理論界和實務界一直存在爭議，無法達成共識，但均認為這種彩禮的給付是基于當地的風俗習慣，很少有心甘情愿主動給付的，與一般意義上的無條件贈與行為不同。具體而言：

彩禮就其法律性質而言，是附解除條件的贈與。正如史尚寬所說的，“證明婚約的成立并以將來應成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關系所發生的相互間的情誼為目的的一種贈與，它是一種附有解除條件的贈與，它具有普遍無償贈與所不具有的特性?！睆姆山嵌戎v，贈送彩禮確是一種無償贈與行為，但這種贈與行為并非單純以無償轉移財產權為目的，實際上這種贈與行為是附有解除條件的贈與行為。所謂附解除條件的贈與行為，是指已經發生法律效力的贈與行為，在當事人所約定的條件不成就時仍保持其原有效力，當條件成就時，其效力便消滅，解除當事人之間的權利義務關系?！霸趶V大的農村地區，老百姓操勞多年，傾其所有給付彩禮，是迫于地方習慣做法，為了最終締結婚姻關系，不得已而為之的。這種目的性、現實性、無奈性，都不容否認和忽視。作為給付彩禮的代價中，本身就蘊涵著以對方答應結婚為前提。如果沒有結成婚，其目的落空，此時彩禮如仍歸對方所有，與其當初給付時的本意明顯背離”。贈送彩禮行為，實際上是預想將來婚約得到履行，而以婚約的解除為解除條件的贈與行為，其中，婚約的解除是所附的條件，如果條件不成就，那么贈與行為繼續有效，彩禮歸受贈人所有，如果條件成就，贈與行為則失去法律效力，當事人之間的權利義務關系當然解除，贈與財產應當恢復到訂立婚約前的狀態，彩禮應當返還給贈與人。

婚約解除后，彩禮的不當得利性?！盎榧s的聘財究為附負擔的贈與，抑為附解除條件的贈與，其主要區別，在乎前者須先經撤消始得返還，后者則于條件成就時，贈與即失其效力，受贈人負有返還的義務。對當事人言，此項區別非屬重要，因贈與人敘明理由對受贈人請求返還贈與物時，得解為含有默示撤消贈與之意思表示。問題在于究采何說較為可采，蓋將聘財解為附有‘結婚’負擔的義務，不啻視婚姻為買賣，與當事人意思顯有不合。其須強調的是，以聘金為附解除條件之贈與，純屬對當事人意思之擬制。又結婚在法律上之性質原非可認為系財產上之給付，且不得強制執行，以結婚為贈與之負擔，與婚姻之本質，實有不合。理論上較為圓通者，系認為贈與聘禮乃在期待成立婚姻，婚姻不能成立時，贈與聘禮之目的不達，受贈人受領給付，無法律上之原因，應成立不當得利。”婚約彩禮是附有解除條件的贈與，以婚約解除作為條件，彩禮從一方向另一方轉移，是因為存在著預約婚姻這種法律關系，隨著男女雙方當事人婚約的解除，贈與彩禮的緣由歸于消滅，受贈人在婚約解除后喪失了繼續占有彩禮的法律依據，由于婚約解除后彩禮繼續由受贈人占有的法律依據消失，那么根據民法的公平與誠信原則應將財產“恢復原狀”，即訂立婚約前的狀態。因此，婚約解除后，受贈人應當將彩禮返還給贈與人，如果受贈人拒不返還而繼續占有彩禮，將構成民法上的不當得利。所謂不當得利，是指沒有合法根據使他人受有損失而自己獲得利益。根據《民法通則》的規定，受害人有權請求受益人返還不當得利，受益人負有返還不當得利的義務。“當事人一方依照附解除條件的民事法律行為向另一方為給付后，因為附解除條件成就，另一方因受領給付所獲得之利益，失去法律上的依據，構成不當得利，應予返還”。在贈送彩禮的行為中，雖然財產已經轉移歸受贈人占有，但由于成為財產轉移的原因的法律關系已消滅，當事人所期待的婚姻關系未建立，這意味著贈送和接受彩禮的終極目的未能達到，受贈人缺乏接受彩禮的法律上的依據，由此可以視拒絕返還彩禮構成不當得利，贈與人有權請求受贈人返還受贈財產，受贈人則有將自己基于婚約產生的不當利益全部或部分返還的義務。綜上所述，婚約成立后男女互贈彩禮，是一種附條件的民事法律行為，是以婚姻成立為條件而進行的一種贈與。這種贈與，既是確立男女雙方婚約的成立，又是為了將來正式締結婚姻做準備，一旦解除婚約，受贈人繼續占有彩禮的法律依據將不存在，贈與人有權基于不當得利請求受贈人返還，受贈人則負有返還不當得利的義務。

二、比較法上的考察

婚約解除時，考察各國立法例，關于彩禮是否返還，如何返還，返還多少，其規定不完全一致。

1．大陸法系國家規定。大陸法系各國的通說多認為彩禮為附條件的贈予。附條件的法律行為又可以分為附生效條件和附解除條件兩類，此分類對于彩禮的處置至關重要。如果是“附生效條件”的贈予的話，那么結婚時贈予才生效，此前彩禮之所有權仍在男方手中；而如果認為是“附解除條件”的贈予的話，彩禮的所有權一經交付即轉移到對方手中，只不過在婚姻不成時，贈予合同予以解除而已。一般在對彩禮有規定的國家的學理上或立法上以認為此種贈予為“附解除條件”為通說。只有少數的判例和學理認為是“附生效條件”或類似證約定金的(主要為日本舊說)。德國、瑞士的民法均明文規定了此種贈予，從其規定看，均要求在婚姻不成時，對贈予之物得請求返還。

一般在解除婚約時，如果一方有重大過錯，無過錯方有權請求財產和非財產上的賠償，同時涉及贈與物返還問題?！赌鞲缑穹ǖ洹芬幎ǎ河喕楹?，如果結婚未能實現，訂婚人雙方都有權要求退還因準備結婚而相互贈送的禮物；但婚前贈品(為夫妻一方在婚前送給另一方的贈品，無論其習慣名稱如何，都稱為婚前贈品)則應適用關于一般贈品的規則?！度鹗棵穹ǖ洹芬幎ǎ阂环接兄卮筮^錯時，不僅可要求獲得賠償金，還可要求獲得慰撫金，但允許婚約雙方請求返還各自的贈與物。聯邦德國有關解釋稱，婚約人無重大正當事由而解約，或自己有過錯而造成他方之解約，均喪失贈與物的返還請求權。

2．英美法系國家規定。以美國為例，當一方對另一方以結婚為條件贈與禮物，婚約關系破裂后，雙方發生爭議，各州法院在處理時所遵循的原則及規定各不相同。有些法院認為，贈與人只有在雙方同意解除婚約關系或受贈人不正當解除婚約關系時，才能要求返還贈與物。有些法院認為，不論雙方是否同意，以結婚為條件的贈與物在婚約解除時，都應當返還而不考慮是否有過錯。許多法院在辦理案件時，凡沒有證據證明婚前贈與是以結婚為條件的，在婚約解除時，該贈與物可以不返還。

通過上述比較，我們可以對國外的立法得出以下結論：首先，有的國家視婚約解除是否有重大過錯來決定是否返還財物，如有重大過錯，則不享有返還請求權。其次，有的國家男女雙方均享有返還請求權，表現出在行使這一權利上的形式平等。其三，在婚約贈與物是否返還問題上，有多種救濟途徑。如因婚約解除可以請求損害賠償(包括財產上的和精神上的)，同時可以請求返還贈與物。最后，有的國家對婚約贈與物范圍有明確的界定，比如僅限于訂婚當時的贈品或信物，這就大大縮小了返還的范圍。

三、質疑最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條第一款之規定

最高人民法院于2003年12月25日公布了《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱解釋(二))，對婚姻關系中的財產問題和處理婚姻關系的程序問題作了進一步的解釋，并且第一次對彩禮的返還問題及其情形進行了明確。解釋(二)第十條第一款規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續的；(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。”對此司法解釋條款，筆者有以下疑惑：

1．解釋(二)第十條第一款第一項：雙方未辦理結婚登記手續的。首先，在該規定中，沒有正式辦理結婚登記的，彩禮一律返還。事實上，對于沒辦理結婚登記，以夫妻名義共同生活多年的，很多情況下，彩禮早已轉化為共同財產或被共同消耗了，因此法律規定女方返還彩禮顯然有違公平。

另外，訴訟時效的計算會成為一個在實踐中難于操作的問題?！霸V訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務之權利的制度”。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十七之規定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算?！爸罊嗬馐芮趾κ侵笝嗬爽F實地于主觀上已明知自己權利被侵害事實的發生”。在現實生活中，如何計算返還彩禮的訴訟時效相當復雜。當然，收受彩禮的一方與給付彩禮一方以外的人結婚，或者明確告知不與給付彩禮一方結婚，訴訟時效的起算日就不存在爭議，但若收受彩禮的一方既不與別人結婚，也并不明確拒絕與給付彩禮一方結婚，只是以各種借口拖延，最后給付彩禮一方欲解除雙方的婚約，要求返還彩禮，那么這種情況下的訴訟時效的計算就變得復雜。是從給付彩禮之日起計算，適用兩年的時效，還是直接適用《民法通則》第一百三十七規定的最長保護期限，從給付彩禮之日起二十年之內，只要收受彩禮方沒有與給付方結婚，都可以請求返還彩禮?如果是依前者，給付彩禮方若在給付之后三、五年甚至十年才提出返還彩禮的訴訟請求，那么會因為怠于行使自己的權利而超過訴訟時效得不到司法保護。但若依后者，會因為有二十年的訴訟時效，法官的自由裁量權可能會讓這個問題變得很復雜。

2．解釋(二)第十條第一款第二項：雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的。對此規定，關于確定“共同生活”的問題上，會存在舉證責任分配上困難。一般認為，“共同生活”除共同的住所外大體還包括以下幾個方面：(1)夫妻間的性生活；(2)夫妻共同的精神生活，主要是基于配偶身份的相互理解和慰籍；(3)夫妻相互扶助的義務；(4)夫妻共同承擔對其他家庭生活所負的義務。根據“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則，返還彩禮的訴訟舉證責任應當在主張返還彩禮的一方，即彩禮給付方必須證明已結婚登記的雙方，并沒有真正共同生活。事實上，除了是否有共同的住所，相對容易證明之外，其他都很難通過舉證來完成，特別是要證明夫妻間無性生活，如果要以證明有性生活尚是可能的，但要證明無性生活就只有依靠當事人的陳述，只要對方不承認，就很難把事實證明。因此筆者認為要求請求返還彩禮方證明雙方無共同生活是缺乏操作的可能性，因此法律賦予的該項權利是很難真正落實的。

3．解釋(二)第十條第一款第三項：婚前給付并導致給付人生活困難的。有的當事人之所以要求返還彩禮款的請求沒得到支持，因為其生活是相對困難而非絕對困難。對于婚前給付導致給付人生活困難而應返還彩禮的，是指生活的絕對困難而非相對困難。所謂絕對困難是其生活靠自己的力量已經無法維持當地最基本的生活水平。所謂相對困難，是與給付彩禮之前相比，相對于原來的生活條件來說，出現困難。

4．解釋(二)訴訟主體規定不夠明確。民事訴訟當事人是指以自己的名義就特定的民事爭議要求法院行使民事裁判權的人及相對人，其分為實體意義上的當事人和程序意義上的當事人。實體意義上的當事人是指與案件有利害關系，以自己的名義進行訴訟，受人民法院裁判拘束的人，如《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院判決承擔民事責任的第三人有當事人的訴訟權利義務”。換言之，如果沒有判決承擔民事責任的第三人就不是當事人。程序意義上的當事人是以自己的名義或應訴，要求法院就具體的訴訟案件行使審判權并作出裁判的人及相對人，即只要向法院提訟、主張請求權，主張人就是原告當事人，至于該原告在客觀上是否確實具有實體上的請求權與當事人的地位沒有關系。我國訴訟法主張的當事人概念是程序意義上的當事人。在此司法解釋中“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的”，關于“當事人”是指婚姻關系的雙方還是用程序意義上的當事人?即在一個離婚訴訟中，是將請求解除婚姻關系的男方給付彩禮的人一起作為原告?還是將給付彩禮方作為第三人或者給付彩禮方只能單獨的問題?如果此處的“當事人”僅指婚姻關系的雙方，那么會出現以下兩個情形：婚前的彩禮為婚姻關系的一方當事人自己給付的，在其離婚時可以一并提出返還請求；但如果婚前的彩禮為婚姻關系的一方當事人的父母或家人給付的，其父母或家人就不是這里所稱的當事人，因此他們該如何進入訴訟程序?

5．解釋(二)并未考慮到關于證據的認定問題。贈送彩禮與一般的民事行為有所不同，其一，贈與方不可能要求對方出具收條等書面手續，以表明其已收到彩禮。其二，既使有證人，參與者一般也多為親友。因此，原告方對于給付彩禮的主張通常舉證困難并且證明力不大。對方當事人也常以此作為抗辯，主張不予采信。

四、立法建議

綜上所述，關于適用解釋(二)第十條的規定從實體上是想解決在民間婚姻法律關系中引發糾紛的彩禮問題，但在民事訴訟程序上卻又存在一些沒有解決的問題，這些問題有待學術界進一步討論，也有待最高人民法院作出進一步的解釋。筆者認為，對于彩禮返還問題，應在以下方面進行立法上完善：

1．確定返還彩禮的排除因素。有人認為根據該規定，婚約財物今后處理應是全額返還。因為“本解釋在決定彩禮是否返還時，是以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據的。給付彩禮后未締結婚姻關系的，原則上收受彩禮一方應當返還彩禮。給付彩禮后如果已經結婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些特殊情形下才支持當事人的返還請求”。-3j1“對此，筆者持不同看法。給付彩禮，本身就是一種陋習、法律不提倡這種行為，由此引發糾紛，如法院判決全額返還，則助長了這種陋習的泛濫。對于婚姻不成的彩禮之債，在立法時應當考慮以返還為原則，而以不返還為特例，要注意保護無過錯一方的利益，而對彩禮的不同處理也可以稍微彌補一下這方面的立法不足。筆者認為，在以下情形，可拒絕返還彩禮：

首先，是否返還應當主要依據婚史的長短，對于婚姻關系存續時間較長的，可不支持返還彩禮的請求。因為，婚姻關系存續時間較長的，第一可以排除女方借婚姻關系索取財物的主觀可能性；第二，經過長時間的共同生活，女方接受的彩禮大多已經轉化為夫妻共同財產或已經用于共同生活，沒有返還的必要。作者認為，根據實際情況，婚姻關系存續兩年以上的，可認定為婚史較長，不再支持返還彩禮的要求。此外，對于沒有辦理婚姻登記的，應當考慮其共同生活的時間，參照以上規定執行。

其次，如果有證據證明，彩禮確已用于共同生活的，就算是沒有辦理結婚登記手續，女方可拒絕返還。

其三，對于因男方具有《婚姻法》第三十二條所規定的情形導致離婚的，女方也可拒絕返還彩禮。

其四，對于無效婚姻和可撤銷婚姻，屬男方過錯的，可拒絕返還彩禮。

最后，還應該確定沒有辦理結婚登記手續，返還彩禮訴訟時效的計算標準，超出該標準不應再支持返還。