反壟斷法論文模板(10篇)

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篇1

市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

[1]王保樹.經濟法律概論[M].中國經濟出版社,1997.

[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論,1997,(4).

[4]郭宗杰.關于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規制[J].武漢大學學報(哲學、社會科學版),2005,(2).

[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).

[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經大學學報,2005,(4).

篇2

在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統的工業經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現形式及其對經濟的影響也發生了很大的變化，而以規制工業經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。

一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析

(一)新經濟時代壟斷的成因分析

壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業經濟時代，進入壁壘主要表現在與企業規模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現如下：

1．新經濟產品的規模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業的規模可以無限擴大，為了降低創新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業有不斷擴大市場份額的強烈欲望。

2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數客戶數量的企業，會不斷發展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數客戶數量的企業，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。

3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統產品市場。

4．新經濟產品的行業標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。

以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業代替舊壟斷企業的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態。

(二)新經濟時代壟斷的特征

1．壟斷的技術性

在工業經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業都是資本實力雄厚的大企業。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創新的競爭，技術對企業在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業里，技術創新是企業發展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創新企業能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業的市場地位具有直接的決定作用。

2．壟斷的競爭性

在工業經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創新一浪高過一浪，發展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創新，才能不斷創造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優勢，壟斷廠商必須不斷創新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業才具有發展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失。”

二、新經濟時代傳統反壟斷法的困境

新經濟行業中存在壟斷，就必然會出現壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。

(一)傳統反壟斷法理論上的困境

在傳統反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統反壟斷法理論的規定。

首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創新壓力，一旦競爭者開發出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續投入資本進行技術創新的研究與開發，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創新，反而可能進一步地激發創新。可以說，當今的技術創新和遞進呈波浪式向前發展，而且一浪高過一浪，發展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發就會接踵而至，創新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創新者。這使憑借技術優勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。

其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。

由此可見，新經濟中的壟斷與傳統反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。

(二)反壟斷實踐操作中的困境

在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業的市場份額，并判斷企業在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。

首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業中，形成壟斷的企業都是掌握關鍵技術的企業，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。

其次，在新經濟行業中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業的市場份額短期內可能會出現急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業被別的應用更尖端技術的企業所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業，等到反壟斷案子進入和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業里，如果一個商業企業能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院且法院有時間作出判決，那么這個商業行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了。”經濟行業中的地理市場也是很難界定的。在工業經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數據統計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。

最后，傳統的價格判斷方法也難以在新經濟行業發揮作用。在工業經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業。而在新經濟特別是軟件產業中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。

三、新經濟時代反壟斷法的出路

面對新經濟時代傳統反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。

(一)應調整壟斷的認定標準

在新經濟行業中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業往往具有壟斷的形式，而不具有傳統壟斷的本質。因此，對于新經濟行業來說，傳統領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統的認定標準。盡管如此，新經濟企業要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。

首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現有企業爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業自由進出的領域。由于傳統反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。

其次，企業要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業壟斷中獲益，或者壟斷企業雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。

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一、國際反托斯問題的嚴重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現在阻礙國際貿的發展：當各國致于貿自由化的活動時，國際間消除政府貿障礙達成貿自由化所預計帶來的益處，同時很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對國際經濟發展和國際社會進步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統一給國家當局和跨國企業所帶來的成本以及其他負面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場競爭機制以及消費者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場機制的建，還有消費者的利益。對消費者利益的破壞以聯合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價格上。根據紐約時報的報導，國際聯合為曾經造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價。在維生素聯合定價一，該案涉及的總額多達五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們在1990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數十億美的成本轉嫁到消費者身上，消費者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球濫用壟斷，影響國際競爭秩序和消費者利益：全球化和市場經濟體制的發達也帶動跨國公司的發展，增強跨國公司的勢，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標準造成企業的額外成本，國際合并的進，并造成國際緊張

國際貿的發展，同時使得跨國合并的案件數增多。合并對整體經濟可能有正面效應也可能有負面效應，一方面可能拯救營運佳的公司，使該公司員工免于失業之苦，發展合并帶來的縱效，加強公司營運效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場上享有強勢壓倒的壟斷地位，使市場無法有效競爭。因此，商業發達的國家莫對于合并抱持管制態。國際合并通常會面臨多國管制的情況，除因為合并企業有同國籍，另外一個原因是因為目前各國關于合并管制采取效果原則，假使A國企業和B國企業合并影響到C國企業的市場，該合并案仍須受到C國企業管制，因此縱使是同一國籍的企業合并，其營運不是局限于一國之內，仍會有受多國審查的情況。雖然相關市場可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機關基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對于合并案的批準與否很可能出現同的結果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因為符合歐共體合并管制規則的共同體規模而必須向歐盟執委會申請許可。申請的結果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執構成市場進入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發展中國家或是最不發達國家，在全球化和市場經濟體制蓬勃的今日他們容成為大企業宰割的對象，而成為全球化和市場經濟體制發展下的犧牲品。從另外一個角來看，缺乏反壟斷法，僅對于進口國本身是一隱憂，對于出口國亦同。反壟斷法的積極執有助于貿自由化，缺乏反壟斷法反而會對貿自由造成阻礙，因為無法對于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執，對貿也是一種阻礙。美國就曾經和日本因為日本未妥善執反壟斷法而對美國輸入商產生傷害而衍生爭執。1995美國要求日本摧毀其本國內汽車和汽車零件市場的的keiretsu銷售系統，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對國內所產生的影響，保護本國益，國內法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對策產生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規范對象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對于全部或部分在境外實施的壟斷行為,因為行為本身并不發生在國內,行為主體的國籍也沒有與本國發生任何的聯系,行為在國內也沒有發生直接的侵害后果(盡管會產生間接的影響),因此,適用國際法上公認的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護主義管轄的立法與實踐(如我國刑法典即規定了保護主義管轄),但目前僅限于世界各國公認的犯罪行為,將其擴及到經濟領域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據這個原則，任何發生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發生影響，美國法院對之就有管轄權。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規定域外效力，但歐盟委員會的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現出了同樣的姿態。

然而,正如很多學者所指責的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎。[7]首先,根據效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會主張管轄權,這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權沖突的公認原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統,它給予執法機關和法院太大的自由裁量。這就導致一種外國壟斷行為對本國是否有影響,有多大影響,是否應當受本國反壟斷法規制完全由本國執法和司法機構判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會得到其它國家的認同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規定，打破傳統“屬人原則”和“領域原則”的管轄權決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權擴張的結果造成國際緊張。例如，各國針對這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復（clawback）”條款出現。以英國1980的《保護貿益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權國務院禁止私人與外國競爭主管機關合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償的一定資格的英國公司，在英國法院回復三分之二的賠償，此為“回復”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業的強烈抗議，美國法院在判決中對反托拉斯法又確立了一個“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時應考慮諸如美國法與外國法的沖突、當事人的國籍以及訴訟對美國對外關系的影響等因素,這就是反壟斷域外執行中的合理管轄原則。

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一、某國反壟斷法的產生背景

19世紀末期到20世紀30年代，某國政府制定了大量的扶助與救濟壟斷組織的法律法規，例如1918年的《軍需工業動員法》、1925年的《出口組合法》、1931年的《國家重要產業統制法》等等。旨在發展國民經濟，彌補生產結構方面的不足。在這個時期，某國大多數的壟斷勢力的產生方式都是有針對的在某些部門成立之初就出現了壟斷的苗頭。某國戰敗后，由美軍對其實施占領。美國為了從經濟基礎上徹底消除某國再次發動侵略戰爭的可能，美國對某國實施了經濟民主化的占領政策，采取了解散財閥，排除經濟力量過渡集中和取消私人統治團體等措施，將反壟斷法引入了某國。但是由于反壟斷法為舶來品，在某國本土也不存在著反壟斷法“生長的土壤”，某國國內對反壟斷法的意識也非常薄弱，因此某國反壟斷法在某國的發展可以說是在逐漸適應某國這個環境中的不斷發展與演進。也即學者們所說的某國的反壟斷法發展史是某國反壟斷法逐漸本土化的過程。

二、某國反壟斷法的發展過程與本土化表現

某國反壟斷法的發展過程大致分為了四個階段：（1）反壟斷法的興起。此階段制定了大量的反壟斷法相關法律。美國占領某國之初，實行經濟民主化政策，為了更好的推進這一政策，1947年3月以美國謝爾曼法、克萊頓法為藍本制定了《關于禁止私人壟斷和維護公平交易法》。并以此為基礎，1947年底公布了《經濟力量過度集中排除法》。1948年制定了《財閥同族支配力量排除法》。（2）反壟斷法實施的低迷。在此階段某國對反壟斷法相關法律進行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。該草案廢除了一些卡特爾條款，放松了對企業聯合的限制，擴大了適用例外條款，并加入了不景氣卡特爾與合理化卡特爾的內容。這主要是為了適應發展戰后某國經濟，擴大經濟規模，增強國際競爭力。（3）反壟斷法的回溫。為了緩解由限制競爭行為管制放松而帶來的各種社會矛盾以及由“石油危機”帶來的物價飛漲的局面，1977年對《反壟斷法》進行了大幅度的修改。這次大修訂使得某國真正認識到反壟斷法的價值所在，標志著某國反壟斷法的真正實施。主要內容為：規定了對違法的卡特爾征收附加稅，規定了統一提高價格時必須報告的制度，加強了對公司股票持有量的限制，尤其是對大型股份公司的股票持有總額的控制。（4）反壟斷法的活躍。不僅反壟斷法的很多條文被修改和補充，更具實質意義的是，反壟斷法得到了廣泛執行。經歷了40多年的歷程，某國的反壟斷法已從一個外來的、被動的工具逐漸變成政府自覺運用的、由本國政府內生力量調節市場經濟的手段。

經過了以上四個階段的發展，反壟斷法逐漸融入了某國社會，由原來的舶來品變得逐漸本土化。主要表現在兩個方面：

1．事先協商和事后談判制度的引入。某國反壟斷法最顯著的特點是在立法與執法上，執法機構與企業之間有著完善的事先協商與事后談判制度。在某國，反壟斷法在立法前，都會做廣泛的調查和咨詢，這些調查結果對立法起了很重要的參謀作用。并且在立法過程中，注意發揮專家、學者的作用，廣泛吸收民間人士參與決策。在具體制度安排上，設計許多事先報告制度，如呈報制度，清理制度和確認制度。

2．反壟斷處理方式的非正式化。某國處理反壟斷案件的方式主要包括勸告、控告、征收附加費、命令撤銷或停止違法行為、警告或告誡等。其中，控告和征收附加費以及命令撤銷或停止違法行為等措施屬于正式處理措施，而警告和罰金屬于非正式處理方式。如果一個案件中，已有證據可以證明有違法嫌疑，但是不能證明違法事實的，就選擇適用非正式處理方式。在某國的反壟斷案件中，絕大多數是用非正式處理和半正式處理的處理方式。

三、某國反壟斷法本土化對我國反壟斷法實施的啟示

我國反壟斷法的實施還處于剛剛起步階段，經驗不足，某國反壟斷法的發展對我國反壟斷法的實施有著很好的借鑒作用。另外，我國同某國一樣，反壟斷法都是舶來品，在反壟斷法本土化的過程中，有著許多共同經驗可以借鑒。

1．注重本土文化與反壟斷法的相結合。某國的傳統文化對反壟斷法的發展有著很深的影響，潛在的影響著某國反壟斷法的發展。某國的傳統文化認為協調是“美德”，競爭是“惡德”，“村落的倫理”強調“對內協調、對外競爭”，這些思想滲透于現代某國社會經濟的方方面面，形成某國特有的“協調競爭”的方式。例如我們前面提到的非正式和半正式處理方式的大量運用，就是這一理念的體現。我國有著悠久的文化傳統，在實施反壟斷法的過程中，應當注意我國傳統文化對反壟斷法發展與實施的影響。

2．加強與企業之間的溝通。反壟斷法規制的對象，主要是一些大型企業。一些強硬的行政手段，往往對反壟斷的實施起到一些反作用。我們可以借鑒某國，在反壟斷法的實施中，建立一些事前咨詢與報告制度，加強與企業之間的溝通，將一些反壟斷行為扼殺于搖籃之中。

3．注重將反壟斷法與國家產業政策相聯系，配合產業政策的實施，促進產業政策的實現。從某國的經驗看，反壟斷法在維護市場競爭秩序、促進有效的市場競爭的同時還通過不斷的修改來配合國內競爭政策和產業政策的實施。對于我國來講，要吸取某國的經驗，避免反壟斷法條文的僵化，將我國不同時期的競爭政策和產業政策相聯系，與時俱進的發揮反壟斷法的作用。

參考文獻：

［1］徐士英．反壟斷法的“某國化”及其借鑒意義．法商研究．1999（4）．

［2］吳小丁．某國競爭政策過程的制度特征．某國學刊.2001（2）．

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一、反壟斷法域外效力概述

所謂反壟斷法的域外適用，是指某一國為了防止對本國經濟造成的危害，將其反壟斷法適用于那些在本國領域以外發生的，卻對本國市場有影響或有可能產生影響的壟斷或限制競爭的行為。效果原則和國際禮讓原則是反壟斷法域外適用的主要理論依據。最初階段，世界各國的反壟斷法對于域外適用的效力都沒有做出具體成文法條的規定。依據傳統國際法中的法條規定：屬地管轄原則是指某一國法律對在其領域內發生的行為具有約束力，屬人管轄原則是指某一國法律對在其領域外本國公民和法人的行為具有約束力。隨著反壟斷法域外適用的發展，屬地管轄原則被延伸為"主觀的屬地管轄"原則：即某一國法律不僅對于發生在本國領域內的行為有拘束力，且對于那些發生在本國領域外但行為的結果會在本國內產生，或行為雖然發生在本國領域外但是對本國有直接影響的情況都有管轄權。在當今國際社會，若是缺乏反壟斷法域外適用，一國市場的競爭必定會受到國外限制競爭或壟斷競爭行為的沖擊和影響。

二、我國反壟斷法規定域外效力的必要性

我國反壟斷法規定域外效力的必要性主要體現在以下幾個方面：

1．賦予反壟斷法域外效力是我國加入WTO,市場經濟國際化的需要。世界經濟全球化的進程加快,國際競爭日益激烈,要求各國必須融入這一潮流以尋求自身的發展。經濟的全球化也推動了市場一體化,參與國際貿易的各國都是世界市場的一部分。我國在2001年11月加入了WTO, 這為我國走向國際貿易市場提供了便利,也為外資進入我國打開了大門,各國的經濟聯系日益密切。按照當時的承諾,必將逐漸開放一些電信、保險等集中度高的行業,盡快融入世界經濟, 跨國公司以其全球經營網絡和經營戰略深入世界各個角落,必將深入我國進行長足發展。

2．賦予反壟斷法域外效力是國際趨勢。從1945 年"美國鋁公司案"確立了完整意義上的現代反壟斷法域外適用制度后, 越來越多的國家級國際組織賦予其反壟斷法以域外效力。國與國之間還展開了關于反壟斷法域外適用的合作。美國和歐盟于1991年9月簽訂的《反壟斷法執行的合作協定》可以說是迄今最引人注目的雙邊合作協定。我國也應該順應時代潮流,在法律上與國際接軌,肯定反壟斷法的域外效力。

3.賦予反壟斷法域外效力也是我國現實的迫切需要。改革開放以來,中國經濟迅速發展,已成為世界經濟中一支不可缺少的力量。隨著全球經濟一體化進程的加快,我國同世界各國間的貿易不斷開展,其中也不可避免會發生糾紛。在反壟斷法中規定域外效力,一方面可以積極的限制域外壟斷行為對我國產生的影響,另一方面還可以消極的阻卻國外反壟斷法域外效力的不正當的適用,以維護我國的經濟利益。只有中國應該在法壟斷法中對域外效力做出規定, 才能避免因法律無規定而無法對外國企業侵害我國經濟利益的壟斷行為進行規制, 同時也可以對于外國反壟斷法域外效力的不正當適用起到阻卻和震懾作用。

三、我國反壟斷法域外適用的立法與缺陷

我國《反壟斷法》第二條規定：在中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的適用本法。這一規定過于簡單，存在以下的不足之處：

1．法律適用的前提條件過于簡單，設計不夠周全。依照法條的規定，即使相關限制競爭或壟斷的行為發生在海外，只要這個行為影響中國市場或有可能影響到中國市場就要受到中國反壟斷法的規制。但在實際執法中，我國對在國外的反壟斷行為的調查、取證、執行等具體問題要一定會涉及到他國的利益，如果一味適用反壟斷法，就很可能會遭到其他國家的立法反對，甚至是國與國之間的聯合抵抗，不僅使問題得不到有效解決，還很有可能引發國際之間的糾紛。

2．法律用語模糊，立法具有局限性。首先，"對境內市場競爭產生排除、限制影響的適用本法"，這之中的"限制"、"影響"并沒有給出具體的標準。各處執法人員的知識水平和自身的能力是不同的，沒有具體標準的規制會賦予執法人員過大的自由裁量權，容易引起同案不同判的情況產生。不利于法律的公平公正。其次，本身違法原則與合理原則是反壟斷法的兩個基本原則。本身違法原則規定的內容過于簡單，靈活性較低，若只適用這個原則，法律執行的效果很可能與反壟斷法的立法目的相背離。合理原則具有靈活性，主張限制競爭的行為發生后，不是馬上懲罰，而是根據外部經濟條件的具體變化和協議企業的自身實際情況，及對各方利益的影響等因素進行分析后再做出最終決定，是否進行法律制裁。我國目前的反壟斷法立法只體現了本身違法原則，所以必須在今后的立法中予以完善。

四、我國反壟斷法域外適用的完善

從上述的缺陷來看，完善我國反壟斷法的域外適用制度，可從以下幾方面著手:

1．通過雙邊協議方式將"國際禮讓原則"確立為我國反壟斷法域外適用時的基本原則。這一原則具有以下的優點:第一，為我國禁止境外壟斷行為提供了有效手段。如果在我國境外發生了對境內有持續性不利影響的壟斷行為，如果基于《反壟斷法》第二條，主張我國反壟斷法的域外適用則可能受到另一國司法的限制，無法進行徹底調查取證，因而也很難證明嫌疑行為的違法性。第二，避免了管轄權沖突。由于"禮讓原則"所援引的是被請求國自己的法律，因此被請求國會認為，這是依據本國法律允許請求國對反壟斷案件進行管轄、調查取證、執行判決，在實質上避免了兩國之間管轄權沖突。第三，提高了處理案件的效率。根據國際禮讓原則，調查程序應該由處于收集必要事實最佳位置的國家來進行，因此它可以減少不必要的調查成本、錯漏以及裁定不一致的風險，最終提高辦案效率。

2．完善我國的立法中關于域外適用的規定。在立法中應該明確規定對境內產生了什么樣的影響和效果才可以導致法律的域外適用，說明反壟斷法域內適用和域外適用的標準是否有所區別。應將域外壟斷行為進行區別，對于不同行為采取針對性的措施。通過禁止或限制外國機關在我國境內調查取證及執行其裁決等活動來抵制外國反壟斷法域外效力，達到保護本國利益的目的。

3．積極參與國際協調與協作，推動國際反壟斷法的制定。我國反壟斷法域外適用中還應注意在尊重國家和在平等互利的基礎上，通過外交或其他途徑，與相關國家建立協商和溝通機制。因為締結國際條約的方式，是協調國際競爭案件管轄權的應然途徑，我國可以在協商一致的基礎上與其他國家簽訂雙邊協定或多邊條約，以增進彼此的協調和合作。

參考文獻：

[1]王曉曄．歐共體競爭法．北京：中國法制出版社．2001．

[2]孔祥俊．反壟斷法原理．北京：中國法制出版社．2001．

[3]王先林．WTO 競爭政策與中國反壟斷立法．北京：北京大學出版社．2005．

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我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規定過于寬泛，實施起來難度較大。再加之我國目前經濟發展的現狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿易合作的時候保障本國企業和國民的經濟利益，另一方面可以維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實施的反競爭行為進行規制的法律規范的總和。它所規制的主體是市場主體，規制的行為是反競爭行為，它是結合了程序法和實體法規范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發達，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產生和發展影響都較為深遠。我國反壟斷法發展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計劃經濟的發展模式有關。目前，隨著加入世界貿易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發展進程中。

二、 反壟斷法的實施現狀

我國反壟斷法的頒布預示著我國經濟發展的另一個里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當競爭法共同構成了中國市場經濟的規制體系。這對我國市場經濟的健康發展是至關重要的，反壟斷法中規定的禁止壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等都對現實的經濟發展問題起到了很大的作用。社會財富集中于少數人手中的情況得到緩解，地方保護主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權益在受到經濟壟斷侵害的時候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數。如今，一切都成為現實。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學者重視研究的，經驗不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經濟中壟斷嚴重等問題將我國反壟斷法的實施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實施存在的問題

（一） 反壟斷實施機構獨立性缺失

根據我國《反壟斷法》第九條第一款規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。第二款規定，國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。由此可見，我國的反壟斷管理機構以委員會的形式產生，并未形成一個固定的機構，而是分散于各個機構之中，這很容易產生執法時相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴大打折扣。

（二） 條文規定過于寬泛，執行難度大

整個反壟斷法的規定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協議、濫用市場壟斷地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭及相關的法律責任。因此，整個條文難免過于形式化，與實際脫軌，現實中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是一個典型的公法行為，沒有對私人權作任何規定，同時也沒有對私人訴訟作禁止性的規定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟的時候無路可走。

（三） 形式重于實質化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發，甚至某些領域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據市場支配地位的壟斷，許多民營企業也逐漸淡出這些行業的競爭。現有的法律制度為什么不能對其進行規制，執行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執法者們看來是很難適用的，尤其是關乎于國民經濟的大型企業更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實質有效性的規制

反壟斷法中第五章關于濫用行政權力排除、限制競爭的規制力度過小，根本起不到實質性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計劃經濟的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規制應該更為嚴格。但根據反壟斷法的規定，實施行政壟斷行為的組織承擔法律責任的形式僅僅在于由上級機關責令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規定，所以現實中的地方保護主義、行政強制交易、行政限制招投標、行政強制限制競爭等現象依舊絡繹不絕。

四、 對反壟斷法實施和完善的建議

（一） 合理設置反壟斷法的執法機構

目前我國反壟斷法實施并未固定于某一特定的機構，因此，在執法過程中很容易造成成本過高、資源浪費、效率低下等問題。將各種領域的反壟斷執法機構設為一體，在現在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現實，但可以是試著將權力集中于某幾個少數的部門之中，逐步發展出一個單獨的機構來施行。這樣將節省大量的行政資源，同時也為申請救濟的權利人提供了簡便的救濟渠道。

（二） 制定配套法律規范及實施細則

結合實際情況和現有的反壟斷法實施的不足，國務院等相關部門應積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執法者們在執法時提供清楚、可靠的法律規范，加大執法力度。同時也可有限度的授權地方組織行使職能，結合地方當地的特點頒布相關的實施細則。這對于地方經濟的健康發展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現象的規制

行政壟斷的加劇對國民經濟的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應嚴格立法規制。尤其是在法律責任上面，不能僅僅是責令改正如此簡單，可以在民事責任和行政責任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責任中的各種等級的懲罰都應適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴重的還應追究刑事責任。

五、 結論

篇7

一、電信聯通壟斷案的起因及電信行業壟斷屬性分析

（一）電信聯通壟斷案的起因

國家發改委啟動對中國電信和聯通反壟斷調查程序的原因是部分企業機構針對2010年下半年“斷網事件”的舉報。此次斷網事件的原因是中國電信要求其各分公司對高寬帶和專線接入進行清理，除骨干核心正常互聯互通點外的任何網絡節點，清理所有其他運營商和互聯單位等“穿透流量”接入。由于中國電信和聯通一直以來就有“南聯通，北電信”之說，控制著全國大半部分的互聯網接入骨干網，電信的措施導致鐵通等運營商遭受重創，大量用戶斷網或者網速異常緩慢。在不到一個月的時間里僅廣東鐵通就爆發了37477個用戶投訴事件，28210個用戶退網，這就是電信聯通反壟斷案的“斷網事件”。簡單來說，此案的起因主要是價格擠壓問題而導致國家發改委在接到舉報后對中國電信和聯通進行反壟斷調查。對于是否構成利用支配地位進行價格擠壓這一壟斷行為，主要由四個關鍵點，將在下文詳細分析。

二、電信行業的壟斷屬性分析

壟斷分為自然壟斷、經濟壟斷和行政壟斷。所謂的自然壟斷，現代經濟學理論傾向于用成本弱增性原理來解釋，是指當一個企業能以低于兩個或者更多的企業的成本為整個市場提供一種產品或者勞務時，這個行業就是自然壟斷。

也就是說，當一個產品或者服務交給一個社會主體經營時，它所產生的社會效益比交給多家企業經營會更高，其對社會來說，總成本也會更低。而行政性壟斷指的是行政主體出于利益驅動，濫用行政權力，阻礙、限制或者扭曲市場競爭。

對于我國的電信行業來說，由于其產業的特殊性質，因而明顯具有自然壟斷的性質。然而，我國的電信行業并不僅僅是單一的自然壟斷特性。中國的電信行業既有具有網絡性經營的自然壟斷特點，更為重要的是，其還有行政性壟斷的特點。現今，我國的國有企業包括電信行業的現狀很大一部分原因是行政因素造成的，妨礙市場競爭和提高效益的不是自然和經濟壟斷，而是行政壟斷，尤其是行業和部門壟斷，電信寬帶行業亦是如此。我國《反壟斷法》最需要反對的是行政性壟斷。中國電信和聯通被調查的消息公布后，官媒展開了所謂的“神仙戰”。

可想而知，電信和聯通寬帶行業的背后，是各部門利益之間的較量。

此次國家發改委反壟斷局啟動的對這兩家公司的反壟斷調查，固然值得稱道，但是在具體的行政執法層面，更值得關注的是，當下我國是否已擁有一個獨立的、能夠圓滿完成此次反壟斷調查的執法機構。反壟斷執法機構是將反壟斷法規定的有關程序具體落實的實施機關，執法體系設計的合理與否，關系到《反壟斷法》的價值實現。因此，筆者認為有必要從此案分析我國的反壟斷執法體制狀況，我國反壟斷執法體系的不足和缺陷值得我們重視。同時，中國電信和中國聯通是否具有豁免權，是否構成壟斷，關鍵在于這兩家公司在電信業寬帶接入市場上是否具有市場支配地位，并且利用這種支配地位實施了《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。此次反壟斷案的意義重大，涉及電信業、消費者、甚至國有企業，其對《反壟斷法》影響也相當重大。因此，本文將從我國反壟斷執法體制和電信聯通兩公司是否構成濫用市場支配地位導致壟斷這兩個主要方面進行分析。

三、壟斷行為的認定（主要討論濫用市場支配地位的行為）

（一）電信行業是否具有“豁免權”問題

反壟斷豁免制度，又稱反壟斷的適用除外制度，是指國家為了保障國民經濟的健康發展，在反壟斷法及相關法規中規定某些壟斷行為不適用壟斷法的法律制度。反壟斷豁免制度的設置是為了維護國民經濟的發展和社會的公共利益，其給該制度適用的領域帶來很大的利益，該制度當然有其價值之所在。但是，反壟斷豁免制度其實就是對某些行業、個人和行為的壟斷合法化，，壟斷本身就存在著危害。所以豁免制度的使用，應當慎重。對于豁免制度，《中華人民共和國反壟斷法》在第七條做了如下規定：

國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。

前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

對于這一條，有人認為這是對關系國民經濟命脈和國家安全行業國有企業的特殊保護一定程度上是在排除《反壟斷法》對這些企業的規制。央企因為其特殊的身份享受著特權，反壟斷調查的大刀不可能看向他們。然而，電信和反壟斷案的出現，表明《反壟斷法》同樣適用于國有大型企業。在《反壟斷法》面前，所有企業一律平等，《反壟斷法》是不分對象，不分所有制形式的。

筆者認為，我國《反壟斷法》第七條并不是對特殊行業的豁免，而是由于我國處在社會主義初級階段，正在經歷有計劃經濟轉向市場經濟的轉型期，市場程度發育不夠，難以形成規模效應，難以應對國際上具有強大競爭力的同行沖擊，為了避免關系國民經濟命脈的行業遭受重創，國家對其加以保護。當該行業在我國市場完全成熟之時，國家對其進行監管。筆者承認這是一種特殊保護，但是從來沒有把國有企業壟斷排除在它的管轄之外，反壟斷執法機構有權對國有企業的壟斷行為進行調查。當然，在某些領域，政府可以實施準入限制和價格控制，但當這些國有企業有典型的壟斷行為的時候，《反壟斷法》依然要約束這些國有企業，對其進行調查和處罰。所以，電信和聯通等大型國有企業并不是一定享有“豁免權”的。

四、關于此案進程和影響的研究

（一）電信聯通反壟斷案進程

在國家發改委公布其正在對中國電信和聯通展開反壟斷調查之后，引起極大地關注。各大媒體和網民展開了激烈的討論，觀點不一，被稱為“神仙戰”。迫于社會的壓力，中國電信和聯通承認在互連互通以及價格上確實存在的不合理行為，價格管理不到位、價格差異較大。同時承諾整改，在“十二五”期間將大幅提升光纖接入普及率和寬帶接入速率，爭取在五年內公眾用戶上網單位帶寬價格下降35%左右，并立即著手實施。與此同時，電信和聯通已經向國家發改委提交了要求中止反壟斷調查的申請。至于是否中止反壟斷調查，國家發改委稱將視中國電信和聯通的承諾是否得到具體落實情況而定。對于此案的最新進展，筆者也將持續關注。

（二）電信聯通反壟斷案的影響

對于此次反壟斷調查，少部分人――比如廣電方面――仍然保持著清醒的頭腦，認為發改委的調查實質意義不大，它更多的只是在協調超級國企之間的利益。

但筆者個人認為，央企首度遭遇反壟斷調查，不管是“業界的福音”，還是部門利益爭奪的“鬧劇”，其意義都非常重大。

首先，對于電信寬帶行業而言，可以促進電信業競爭監管機制的完善，解決電信業寬帶接入市場各種問題的核心癥結所在。同時可加快寬帶接入的互聯互通，實現對“出租寬帶業務”幾個體系的調整和統一，減少內部無謂的區域之間的競爭，使優質的互聯網資源實現更好的價值體現。與此同時，可以打我國“三網融合”的僵局。

其次，消費者作為市場最不可或缺的主體之一，也是此次案件的受益者。我國《反壟斷法》明確規定了維護消費者利益是其任務之所在。在消費者利益保護受到普遍關注的今天，反壟斷執行機構在對反壟斷政策法律的理解方面，也應以消費者利益的最大化作為最主要目標。根據電信和聯通所做出的整改承諾，在“十二五”期間，網速會得到大幅度提高，上網資費標準也會降低，讓消費者真正能從這次反壟斷行動中受益。

最后，國家發改委的調查有利于改善但前中國部分行業的市場環境。雖然現在并不知道調查結果，但是對一些處于壟斷行業的企業應該會有警示作用，給國內一些壟斷行業或企業敲響了‘警鐘’，國家是可以運用法律手段來維護市場公平和消費者權益的，進一步促使國企檢視經營和競爭策略。同時再次表明，大型國企、中央企業的行為涉嫌產生排除和限制競爭、損害消費者福祉的后果，并未取得豁免權。對于《反壟斷法》自身而言，也是其重要的價值。中國目前的壟斷企業大都為國有企業，反壟斷首次將矛頭指向國企，表達了中國政府維護市場公平競爭只需的決心。

對電信和聯通的反壟斷調查并不只是電信和聯通這兩家企業自身的利益，因為現在兩大電信業的巨頭涉嫌價格壟斷，它引起的問題已經超過了互聯網上網價格的范疇，它實際上涉及一個更加廣泛的方面：究竟什么才是壟斷，究竟怎么樣才能做到反壟斷。此次中國電信和聯通的反壟斷調查，讓人們看到了政府在反壟斷、維護市場公平競爭所展示出來的巨大決心和不懈努力。

注釋：

穿透流量：簡單說就是其他運營商不以自己的名義與電信和聯通交易，而是通過向第三方購買便宜的流量，然后用來發展自己的固網業務。

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[15]戴.中國電信服務業反壟斷的法律問題研究[D] 華中師范大學研究生論文，2008.6.

篇8

    一、市場支配地位及其濫用的內涵

    (一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

    對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

    (二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

    我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

    二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

    由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

    (一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

    (二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

    (三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

    (四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

    三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

    (一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

    (二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

    (三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

篇9

一、市場支配地位及其濫用的內涵

(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

(三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

(四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計 參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

篇10

反壟斷法是通過規制特定主體(或行為人)在特定市場上在經濟活動中排除或者限制競爭的狀態和行為進而調整企業即經營者之間的競爭關系的法律規范的總稱。反壟斷法在不同的國家有不同的稱謂，這是與各國獨特的法律、政治、經濟和文化背景密切相關的。具體地說，反壟斷法在美國被稱為“反托拉斯法”，在德國被稱為“反限制競爭法”，在日本被稱為“禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，在英國被稱為“壟斷與限制競爭法”，在法國被稱為“價格和競爭自由法”，在歐盟被稱為“競爭法”，在我國臺灣地區被稱為“公平交易法”，而在我國正在進行的反壟斷立法中直接采用了“反壟斷法”的稱謂。

然而，反壟斷法的性質為何?它有哪些基本法律特征?它在整個法律體系中具有何種地位?這些問題法學界尚存一定的爭議，筆者擬就上述三個問題發表一點淺見，權作引“玉”之“磚”。

一、反壟斷法的性質

市場經濟是商品經濟的高級形式或階段，而商品經濟離不開競爭，正是企業即經營者之間的競爭推動人類社會經濟的繁榮，因此可以說，市場經濟就是競爭經濟。然而，競爭與壟斷是對立的，也是統一的，正如馬克思在《哲學的貧困》中指出的那樣：“蒲魯東先生所講的只是由競爭產生的現代壟斷。但是，大家知道，競爭是由封建壟斷產生的。可見，原來競爭是壟斷的對立面，并非壟斷是競爭的對立面。因此，現代壟斷并不是一個單純的反題，相反，它是一個真正的合題。”

企業之間在市場上競爭的結果是使生產和資本集中，當集中發展到一定程度就會形成壟斷，而壟斷反過來限制甚至扼殺競爭。同時，在競爭過程中，一個或數個企業為牟取更大的利潤和更有利的生存空間總是采取各種不正當競爭手段擾亂市場秩序或采取排除、限制競爭的手段來破壞自由、公平的競爭秩序，這些非法措施的運用既妨礙建立統一、開放和自由的市場，又損害了合法正當競爭的經營者以及廣大消費者的利益，進而損害一國的整體經濟和社會公共利益。對于上述市場經濟的缺陷，僅靠市場本身這種“無形之手”是無法解決的，只能用國家干預這種有形之手來調節和矯正失靈或者說癱瘓的市場。

具體地說，就是要用國家的法律干預來主動地對失靈的市場進行調節和干預，打擊乃至消除市場上排除、限制競爭的不法行為和不正當競爭行為，從而使市場由混亂、癱瘓重歸于有序、順暢，從而保護合法正當競爭者的利益和廣大消費者的利益，進而推動一國經濟穩定、協調、有序、快速地向前發展，而反壟斷法與反不正當競爭法正是實現國家調節失靈市場的具體法律手段。

對市場失靈或癱瘓的調節和矯正，傳統的以契約自由、人格平等和所有權絕對為基本原則和以個人利益為本位的民法是無能為力的，此時就需要一種新的法律來擔負起此項歷史使命，這種新的法律就是經濟法，經濟法作為重要的獨立法律部門，是公私法融合的產物，其以社會整體利益為本位，本質在于國家對經濟的干預和調節，調整手段是以公法手段為主的綜合性手段，所有這些在國內法學界已成共識。而反壟斷法作為規制排除、限制競爭行為的實體法和程序法的總和，是國家干預和調節市場運行秩序的基本法律，其具備經濟法的一切屬性和特征。因此，反壟斷法在性質上屬于經濟法。具體而言，其屬于經濟法中的市場管理法或市場運行調控法。

二、反壟斷法的基本法律特征

反壟斷法作為一種典型的經濟法，當然會具有經濟法的基本特征，如經濟性、政策性、社會整體性、行政主導性和綜合性等，但反壟斷法在體現經濟法基本特征的具體形式等方面呈現出自己的特色，使其與經濟法的其他部分判然有別。具體而言，反壟斷法主要有以下特征：

(一)最典型地體現了國家N-經濟的干預資本主義發展到壟斷階段以后，市場上的激烈競爭最終導致生產與資本的進一步集中，最后形成了壟斷，壟斷組織濫用壟斷力進行排除、限制競爭的非法活動，并大肆吞并和盤剝中小企業和廣大民眾，引發了深刻的階級或階層矛盾，并造成市場秩序的混亂。對此，傳統的經濟生活的唯一調整者民法一籌莫展。此時，反壟斷法就成了美國等資本主義國家主動干預經濟的有力武器，正是憑借這個武器對市場上排除、限制競爭的禁止和消除，才使市場重歸于自由與公平的良好秩序，從而推動資本主義經濟繼續在競爭中向前發展。

(二)以捍衛整體利益為本位

法的各個部門在處理社會整體與個體的關系方向，有不同的主旨和調整方式，對國家和非公共組織、個人的保護和制約也各有側重，從而呈現出不同的法律調整模式。一般說來，行政法以權力為本位。民法以個人權利為本位，包括反壟斷法在內的經濟法則具有明顯的社會性，以社會整體利益為本位。而經濟法的社會本位，是指它對經濟關系的調整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重。①作為經濟法的典型代表，反壟斷法正是通過對壟斷狀態與壟斷行為的規制來達到維護自由、公平、有序的競爭秩序的目的，進而捍衛了廣大人民群眾的整體利益，即社會公共利益。可見，反壟斷法在調整競爭關系時，既不是直接出于對國家利益的維護，也不是出于對個體利益的維護，而是出于對社會整體利益的維護。當然，反壟斷法在捍衛了整體利益的同時，通常也就捍衛了國家利益和大多數個體利益。正象許多學者和著述所指出的那樣，反壟斷法所保護的是代表人民大眾整體利益的競爭機制和秩序，而非競爭者個體。

(三)具有明顯的經濟政策性

反壟斷法的經濟政策性主要體現在以下兩個方面：首先，反壟斷法的制定和修改要充分體現國家的經濟政策，尤其是競爭政策和產業政策。其次，反壟斷的執法和司法活動通常也要反映一個國家在特定時期的經濟政策，從而具有較大的靈活性，以致于同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時期的執行情況可能有很大的差異。正如有的學者所指出的那樣：“條文大同小異的反壟斷法，在美國被執行的力度就比在諸如日、韓等國要嚴厲得多；在美國。在不同時期對反壟斷法的執行力度力度也是不一樣的。”【正是因為反壟斷法有明顯的經濟政策性。因此許多學者將其界定為競爭政策法。 (四)是以綜合性的調整方法來調整競爭關系的競爭政策法

經濟法作為國家干預經濟的重要法律部門，它主要由企業組織管理法、宏觀經濟調控法、市場管理法(即市場運行調控法)和社會經濟保障法所組成。而反壟斷法與反不正當競爭法一起構成市場管理法或市場運行調控法的主體，它們共同調整市場競爭關系，擔負著維持市場處于自由、公平、正當、有序競爭的良好環境的任務。反壟斷法在實現其對市場競爭關系的調整時，采用的是經濟法所特有的綜合性調整方法，即以解割處于壟斷狀態(主要是處于獨占或準獨占，同時又有壟斷行為的大企業)的企業、禁令、批準、罰款等行政手段為主，同時附以民事調整方法(如判令壟斷企業對損害的競爭對手以三倍賠償等)和刑事調整方法(如對壟斷企業處以罰金，對壟斷企業的法定代表人或負責人處以三年以下的監禁等)。

同時，由于反壟斷法的制定、修改及執行都體現了國家在特定時期的經濟政策，尤其是競爭政策，所以反壟斷法可以說是競爭政策法的重要組成部分，而競爭政策法是經濟法中的市場管理法或市場運行法的主體。競爭政策法有廣義與狹義之分。廣義的競爭政策法是指一切調整競爭關系的經濟法律。主要包括反壟斷法、反不正當競爭法以及壟斷促進法等等。而狹義的競爭政策法主要是指反壟斷法和反不正當競爭法，不包括壟斷促進法等其他競爭政策法。而反壟斷法與反不正當競爭法雖有共同之處，如兩者都以維護良好競爭秩序為己任，但兩者的根本區別在于反壟斷法所反對或禁止的是經營者排除或限制競爭的狀態和行為，而反不正當競爭法所反對或禁止的是經營者采用假冒、混淆、竊取他人商業秘密、賄賂和虛假廣告等不正當競爭行為。因此，反壟斷法是狹義的競爭政策法的兩大支柱之一，是禁止排除或限制競爭的狀態和行為的經濟法。

(五)是實體法與程序法的統一體

反壟斷法是由反壟斷實體法和反壟斷程序法兩部分組成。其中，反壟斷實體法為反壟斷法的主體內容，它是對排除或限制競爭的狀態和行為的規制，主要包括禁止嚴重限制競爭的壟斷協議即橫向和縱向壟斷協議、禁止具有市場支配地位的企業即經營者濫用壟斷力、對大企業合并的監控以及反壟斷法適用除外的領域等幾部分。在我國，還應當包括禁止行政性壟斷制度。而反壟斷程序法從廣義上講包括兩部分，一部分是關于反壟斷主管機構執行反壟斷法的行政程序，如對大企業合并的監控程序、對企業之間橫向壟斷協議即卡特爾協議的登記或批準程序；另一部分是在適用反壟斷法實體規范過程中產生的訴訟程序，如對反壟斷主管機構的禁令不服向有關法院提起訴訟的程序、反壟斷主管機構以政府及政府部門為被告提起的訴訟程序，以及反壟斷主管機構要用準司法程序審理案件的程序等等。對于反壟斷法的法規范體系，有學者認為，“除涉及壟斷與限制競爭的實體法規范外，還包括行政法規范和反壟斷的程序法規范。后兩種規范的調整對象至為明顯：行政法規范是調整反壟斷法執行機構的組織關系和它在職權行使中產生的行政管理關系；程序法規范是調整因適用反壟斷法實體法規范而產生的訴訟關系。這兩部分法規范嚴格說是不屬于反壟斷法范疇，因為它們只能被看作是規定在反壟斷法中的行政法和訴訟法。”[61筆者對此不敢茍同，筆者認為，經濟法包括反壟斷法本身是公、私法融合的產物，“諸法合體”為其本色，并且公法與私法規范已經交織、融合在一起，形成一個不可分割的體系嚴密的統一體，人為地割裂反壟斷法的規范的結果會導致否認經濟法作為一個獨立法律部門的地位的結果。另外，就反壟斷法的訴訟程序而言，其具有不同于普通民事訴訟、行政訴訟乃至刑事訴訟的特點。如德國《反限制競爭法》規定，對聯邦卡特爾局作出的禁止企業合并的決定，企業或企業聯合組織可以直接向位于柏林(20010年以后為波恩)地區的上訴法院上訴等，這種訴訟程序與傳統的民事、行政乃至刑事訴訟程序已截然不同，可以認為是專屬于反壟斷法的特殊程序規范，這種程序規范與反壟斷法實體規范已經結合成不可分割的統一整體。正因如此，筆者認為，反壟斷法是反壟斷實體法與反壟斷程序法的統一體。

三、反壟斷法的地位