新政訴訟法模板(10篇)

導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇新政訴訟法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當(dāng)引入新的教學(xué)方法，加強與學(xué)生的互動，讓老師和學(xué)生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎(chǔ)知識在整個課程體系中占有重要地位，如果基礎(chǔ)知識沒學(xué)好，那么在學(xué)習(xí)行政行為和行政救濟的相關(guān)知識時會很吃力，會碰到知識的銜接問題。因而教師在教學(xué)的過程中，特別是純理論教學(xué)部分，往往會進(jìn)行灌輸式的講授，這種方法既影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，也阻礙了學(xué)生的學(xué)習(xí)動力和熱情。當(dāng)然我們也不能為了營造好的教學(xué)氣氛，盲目的運用課堂討論法和案例分析法，因為行政法的部分基礎(chǔ)理論本身具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，要求我們要認(rèn)真的進(jìn)行梳理和歸納，呈現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)習(xí)這些知識就需要靜下心來認(rèn)真歸納總結(jié)，不必過分的強調(diào)課堂氣氛。

(二)注重理論與實踐相結(jié)合，提高學(xué)生學(xué)以致用的能力行政法與我們的生活實踐密切相關(guān)，因而學(xué)好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎(chǔ)知識，更要能將理論聯(lián)系實踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運到的與行政法相關(guān)的各種問題。為了加強理論與實踐的結(jié)合，我們可以采用案例教學(xué)法、英美國家的法律診所式教學(xué)，以社區(qū)為依托，讓學(xué)生走入社會，提高自己的實踐技能。此外學(xué)校還可以設(shè)立法律援助中心，以此搭建學(xué)生了解社會、接觸真實案例的平臺。同時學(xué)校也可以組織學(xué)生集中到法院、檢察院和律師事務(wù)所實習(xí)，接觸真實的案件，提高自身的實踐能力。

(三)充分發(fā)揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學(xué)生所用，提高學(xué)生的實踐技能目前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認(rèn)真學(xué)習(xí)了法學(xué)的相關(guān)基礎(chǔ)知識，但是畢業(yè)工作后，并不能及時的適應(yīng)現(xiàn)實的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續(xù)學(xué)習(xí)很長時間，才能獨立處理各種問題。這應(yīng)該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學(xué)方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學(xué)模式。為此筆者認(rèn)為，在平時的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該充分發(fā)揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當(dāng)做擺設(shè)，要讓學(xué)生充分接觸真實的案件，以真實的辦案程序和方法處理各項問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學(xué)模式探索

筆者結(jié)合自己的多年教學(xué)實踐，針對實際教學(xué)過程中存在的不足，提出以下教學(xué)模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學(xué)改革提供一點參考。

(一)模塊教學(xué)法行政法與行政訴訟法雖然內(nèi)容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復(fù)議和行政訴訟。在平時的教學(xué)過程中，既分模塊進(jìn)行教學(xué)，又注重各模塊之間的關(guān)系，由于行政法的基礎(chǔ)理論知識與行政行為和行政救濟密切相關(guān)，所以在平時教學(xué)過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關(guān)系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學(xué)的過程中應(yīng)該有針對性的采用最適合的教學(xué)方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運用較多的是歸納總結(jié)法和對比分析法，側(cè)重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學(xué)打下基礎(chǔ)。而行政行為部分較多的運用案例教學(xué)法、熱點問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運用模擬法庭進(jìn)行實訓(xùn)。模塊教學(xué)法的具體操作環(huán)節(jié)是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)重點和難點；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關(guān)系；（3）教師按照本模塊的知識體系進(jìn)行知識的系統(tǒng)講解；（4）歸納總結(jié)本模塊的知識結(jié)構(gòu)，結(jié)合相關(guān)的理論知識進(jìn)行案例分析，并針對前沿問題啟發(fā)學(xué)生積極思考，完成一定的作業(yè)任務(wù)。

篇2

作者簡介：林森，云南警官學(xué)院研究生部2013級警務(wù)碩士在讀。

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會主義和諧社會步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會主義法制社會的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對證據(jù)制度進(jìn)行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據(jù)制度的改革

（一）對電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對排除非法言詞證據(jù)，相對排除非法實物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項規(guī)定，承認(rèn)了檢察機關(guān)及公安機關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對證據(jù)的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”該規(guī)定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時，對控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對充分確實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時親臨現(xiàn)場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時，還明確規(guī)定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對證據(jù)制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 （二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對于我國的司法發(fā)展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個專門針對于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對電子證據(jù)的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

篇3

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、刑事鑒定證據(jù)制度的概念與意義

鑒定證據(jù)是指具有專門知識的鑒定人員通過科學(xué)方法、運用專業(yè)知識對案件當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行司法鑒定，得出科學(xué)客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據(jù)。鑒定人員在對證據(jù)鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進(jìn)行陳述，實質(zhì)是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據(jù)的基本屬性包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。對證據(jù)的鑒定無一例外的應(yīng)具備這些屬性，因為它屬于法定證據(jù)。對證據(jù)的客觀性鑒定要求材料設(shè)備與意見應(yīng)與實施情況一致；對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不僅要求證據(jù)本身與案件事實存在關(guān)聯(lián)性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設(shè)備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內(nèi)在的因果聯(lián)系；鑒定證據(jù)的合法性要求其形式和實質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)合法，例如鑒定人應(yīng)具有法定的鑒定資格，鑒定機構(gòu)應(yīng)具有對證據(jù)鑒定權(quán)的法定資格。

鑒定證據(jù)制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，同時也在一定程度上解決了專業(yè)難題，從而查明案件事實，弄清證據(jù)與案件事實之間的關(guān)系，合理有效的解決專業(yè)事實的爭議問題，最終實現(xiàn)司法公正。因此，對證據(jù)的科學(xué)鑒定也是在證據(jù)制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據(jù)制度在新刑訴法及其解釋中的體現(xiàn)

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關(guān)分別公布了對《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋，并都在證據(jù)一章中對鑒定意見的審查等內(nèi)容予以詳細(xì)規(guī)定說明，對在案件審理過程中，如何科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；規(guī)定當(dāng)事人享有對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)，當(dāng)事人可以聘請專家輔助人輔助質(zhì)證；取消省級人民政府指定醫(yī)院的鑒定權(quán)；對鑒定意見存在質(zhì)疑，當(dāng)事人有權(quán)提出申請對證據(jù)進(jìn)行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護(hù)，具體表現(xiàn)在：增加公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據(jù)；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進(jìn)行專門且有針對性的保護(hù)性措施，維護(hù)鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關(guān)規(guī)定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責(zé)任等問題。規(guī)定鑒定程序的啟動由檢察長批準(zhǔn)，并由檢察院技術(shù)部門有鑒定資格的人員進(jìn)行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經(jīng)鑒定人的所在單位同意；檢察院應(yīng)為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；檢察機關(guān)可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應(yīng)由請求方承擔(dān)鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔(dān)。

（三）《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關(guān)公布的辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定：鑒定證據(jù)的啟動程序需經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質(zhì)的相關(guān)人員作為鑒定人對案件證物進(jìn)行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應(yīng)當(dāng)予以審查，對于予以采納的鑒定意見應(yīng)當(dāng)告知案件的當(dāng)事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據(jù)并對案件影響重大等情況下應(yīng)補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構(gòu)不合格、鑒定意見依據(jù)不足或有關(guān)材料被毀損的情況下應(yīng)當(dāng)予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關(guān)規(guī)定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》。其中關(guān)于鑒定證據(jù)制度的相關(guān)解釋主要表現(xiàn)在鑒定意見的審查與認(rèn)定中，解釋中重點規(guī)范了鑒定意見應(yīng)著重審查的內(nèi)容以及鑒定意見不得作為定案根據(jù)的情形。規(guī)定在鑒定人不具備法定資質(zhì)、不具有專業(yè)職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè)研究生）

參考文獻(xiàn)：

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篇4

充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)分解和細(xì)化，并將“對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”作為正式的證明標(biāo)準(zhǔn)予以確立，對理論研究和實務(wù)

操作都具有較大的指導(dǎo)意義。但修訂后的證明標(biāo)準(zhǔn)，仍顯的籠統(tǒng)、抽象，對“合理懷疑”的借鑒也缺乏對本土資源的考察，

這就需要繼續(xù)細(xì)化刑事訴訟程序中各階段的證明要求，明確各部門的職權(quán)分工，充實“合理懷疑”的內(nèi)涵，實現(xiàn)“證據(jù)確

實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證據(jù)確實；充分原則；排除合理懷疑；證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，一般是指在刑事訴訟中，負(fù)有舉證義務(wù)的主體運用證據(jù)證明案件的待證事實所需要達(dá)到的程度要求。在刑事訴訟中，實行國家追訴主義，承擔(dān)舉證義務(wù)的一般是檢察機關(guān)與刑事自訴案件中的原告，提出證據(jù)證明被告人有罪。證明結(jié)果直接聯(lián)系裁判結(jié)果，影響到被告人是否承擔(dān)財產(chǎn)刑、自由刑甚至生命刑，所以，不論是在英美法系還是大陸法系，刑事訴訟所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)具有高于其他訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)的特性。

一、 刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的歷史沿革

（一）大陸法系“內(nèi)心確信”之證明標(biāo)準(zhǔn)

在大陸法系受到普遍認(rèn)同的“內(nèi)心確信”標(biāo)準(zhǔn)，起源于1808年法國《刑事訴訟法》第342條的規(guī)定：“陪審員應(yīng)以誠實自由的人們所擁有的公平與嚴(yán)正，根據(jù)指控證據(jù)和辯護(hù)理由，憑借自己的良心和確信做出判斷。”[1]其后，德國《刑事訴訟法》第261條也規(guī)定“對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，由法庭根據(jù)在審理過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定。”[2]這一證明標(biāo)準(zhǔn)在意大利、比利時、西班牙、奧地利等西歐國家的刑事訴訟立法中得到確認(rèn)。

內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求法官基于自己的良心、經(jīng)驗等對證據(jù)進(jìn)行取舍以及對證據(jù)證明力的大小做出判斷。這一標(biāo)準(zhǔn)的也被稱之為自由心證的產(chǎn)物，法官的意志決定了對證據(jù)是否采納以及在多大的程序上進(jìn)行采納。然而，用這種證據(jù)證明案件事實所要達(dá)到的程度，只能屬于證明標(biāo)準(zhǔn)理論中的“高度蓋然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理懷疑”之證明標(biāo)準(zhǔn)

“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)最早可追溯到18、19世紀(jì)，一名英國學(xué)者提出刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“由于道德上的確定性足以排除一切懷疑”。這一嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)首先在死刑案件中得到適用，其后廣泛運用到所有的刑事案件中，“排除一切懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)也逐漸演變成為“排除合理懷疑”。[4]在《布萊克法律詞典》中，對于合理懷疑的解釋是：全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性，這一詞匯與清楚、準(zhǔn)確、無可置疑等詞相當(dāng)。在刑事案件中，被告人的罪行必須被證明到排除合理懷疑的程度方能成立，意思是，被證明的事實需要通過他們的證明力使罪行成立。而“排除合理懷疑”則是指，作為定案的證據(jù)，兼顧比較和審查判斷之后，足以排除合情合理的懷疑。[5]在西方學(xué)界的公認(rèn)解釋中，這一標(biāo)準(zhǔn)是最大限度的概然性。

（三）我國刑事訴訟法“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)

修改前的刑事訴訟法在第129條、第137條、第141條以及第162條對刑事訴訟偵查終結(jié)、審查、判決階段的證明標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)定，但無一例外均要求達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。案件事實的清楚是指主要案件事實清楚還是全案案件事實清楚，證據(jù)確實充分，在多大量上可以被稱為“充分”，這種原則性的規(guī)定在操作中存在很大的彈性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對證據(jù)確實、充分做了進(jìn)一步解釋。“證據(jù)確實、充分是指： （一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明； （二）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實； （三）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。”根據(jù)筆者的理解，但該條的解釋僅僅適用于死刑案件的證明，對一般的刑事案件具有參照適用的作用。

2012年新修改的《刑事訴訟》在第53條將證明標(biāo)準(zhǔn)“確實、充分”的條件歸納為三種情況：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定的事實已排除合理懷疑。相對于修改前的規(guī)定，這一表述將“證據(jù)確實、充分”在定罪量刑方面更具有指導(dǎo)意義。但這并不意味著我國證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完善，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的立法進(jìn)步并不可以就此一勞永逸。

二、 解讀新刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)量的要求

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[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規(guī)定“控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。為確保證人出庭，還規(guī)定了相關(guān)強制措施。如必要的時候，人民法院可強制其到庭，甚至可以采取訓(xùn)誡或拘留措施。同時規(guī)定公安司法機關(guān)有義務(wù)采取必要的措施保護(hù)證人的人身安全，并對出庭的證人予以適當(dāng)經(jīng)濟補助。

一、強制證人出庭機制

在我國司法實踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實務(wù)界的一大難題。這種狀況嚴(yán)重阻礙了我國對抗式庭審模式改革的進(jìn)程，弱化了庭審功能，對被告人辯護(hù)權(quán)的行使極為不利。原本及其重要作用的認(rèn)證、質(zhì)證程序無法推進(jìn)。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據(jù)，從強制證人出庭的啟動到懲戒，都做了比較完善的規(guī)定。強制證人出庭作證的制度設(shè)計能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進(jìn)“抗辯式”庭審模式的進(jìn)行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據(jù)提供了立法上的支撐。同時有利于被告人與證人進(jìn)行當(dāng)庭對質(zhì)，實現(xiàn)交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護(hù)權(quán)，從而維護(hù)法律的正義、實現(xiàn)真正的程序公正。

（一）強制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。《修正案》限定了強制證人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對證人證言有異議。控辯雙方和訴訟參與人提出異議的理由當(dāng)然包括多方面，如一方認(rèn)為該證人證言與其它證據(jù)存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規(guī)律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個層次，一個是定罪，一個是量刑。罪與非罪關(guān)系到一個人的自由和尊嚴(yán)，是涉及到人權(quán)是否能得到保障的重要環(huán)節(jié)。因此，涉及到罪與非罪的關(guān)鍵證人證言時，關(guān)鍵證人的出庭，經(jīng)過庭審的質(zhì)證，更能保障被告人的權(quán)利。量刑是程序法提供給實體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應(yīng)，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當(dāng)其罪。控辯雙方對于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當(dāng)然可以提出異議。總之，確定罪名和量刑異議的范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)是該證人證言是否對定罪量刑有重大影響。

（二）強制證人出庭作證的啟動主體

《修正案》中強制證人出庭的主體覆蓋了整個刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人。控辯雙方都有對證人證言提出異議，要求證人出庭的權(quán)利，這也體現(xiàn)了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負(fù)有一定訴訟義務(wù)。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動就會變成一種單純的國家職權(quán)活動，而不再具有訴訟的性質(zhì)，也不可能完成刑事訴訟的任務(wù)。

（三）強制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強制證人出庭的決定權(quán)賦予了人民法院。人民法院通過審判活動，依法行使審判權(quán)，懲辦犯罪分子。人民法院認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪的前提是犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分。因此，當(dāng)控辯雙方或訴訟參加人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，法院經(jīng)審查后認(rèn)為有必要強制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內(nèi)容是否真實，則該證人應(yīng)當(dāng)出庭。若法院認(rèn)為該證人證言對于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據(jù)其他證據(jù)足以認(rèn)定犯罪事實、量刑情節(jié)的，則人民法院對控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會。人民法院作為決定主體若針對到具體個案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進(jìn)一步的司法解釋來完善。

（四）強制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強制證人出庭作證制度，即法律規(guī)定證人出庭義務(wù)，并規(guī)定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強制性措施，迫使證人出庭作證。強制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實務(wù)運用時，也要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要保證達(dá)到強制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關(guān)權(quán)利。

二、證人出庭制度對公訴工作的影響及應(yīng)對

在審理刑事案件的法庭上，證人要當(dāng)面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關(guān)情況。證人是提供案件事實的證據(jù)的重要來源，他們當(dāng)庭履行作證的義務(wù)，對法庭核準(zhǔn)證據(jù)，查明案件事實，對訴訟具有重要的價值，是現(xiàn)代訴訟的必然要求，也是保障案件質(zhì)量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰(zhàn)

證人出庭有利于查明案件事實，對訴訟具有重要的價值。但證人的出庭，使得庭審的可預(yù)測性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對在偵查階段提供的證言予以否認(rèn)；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對于沒有準(zhǔn)備充分的公訴人來說，是絕對的突然襲擊。證人出庭出現(xiàn)了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對庭審時的被告人造成的心理波動是巨大的，可能會引起被告人的當(dāng)庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關(guān)鍵證人，則被告人的翻供甚至?xí)?dǎo)致案件的事實不清、證據(jù)不足。

（二）公訴人的應(yīng)對證人出庭作證制度的措施

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規(guī)則意識。法治說到底是規(guī)則之治。行政法性原則是行政法的基本原則之一。按照《行政訴訟法》第七十條、第七十二條和第七十五條，行政行為超越職權(quán)的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為;行政行為有實施主體不具有行政主體資格或沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形的，判決確認(rèn)無效;被告不履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。這將助推政府真正落實權(quán)責(zé)法定。一方面，“法無授權(quán)不可為”，落實權(quán)力清單制度，消除權(quán)力設(shè)租尋租空間，解決“亂作為”問題。另一方面，“法定職責(zé)必須為”，落實責(zé)任清單制度，做到“放權(quán)不卸責(zé)”，解決“不作為”問題。《行政訴訟法》的實施，倒逼行政機關(guān)增強規(guī)則意識，樹立法治思維，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情，養(yǎng)成遇事找法、辦事依法、解決問題用法、化解矛盾靠法的行為習(xí)慣。

 

程序意識。“程序法是行政法系里的基本法。”當(dāng)代德國哲學(xué)家奧特弗利德·赫費提出了一個著名論斷：“公正的一個起碼條件就是，禁止任意性。”程序的公正性的實質(zhì)就是排除恣意。執(zhí)法公正包括實體正義和程序正義。實體正義是執(zhí)法的根本目的，但具有模糊性和相對性，而程序正義具有透明性和絕對性。從這一意義上，程序正義能夠使實體正義獲得正當(dāng)性，因而具有相對的獨立性。《行政訴訟法》第七十條明確規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。當(dāng)然，《行政訴訟法》第七十四條第一款也開了一個小口子，即行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，判決確認(rèn)行政行為違法但不撤銷。從行政案件看，在行政機關(guān)的敗訴案件中，因程序有瑕疵而敗訴的占有相當(dāng)大的比例。據(jù)《浙江日報》報道，在中國裁判文書網(wǎng)2015年公布的浙江省當(dāng)年行政判決書中，案由為程序是否合法的判決書為4343件(當(dāng)年全省法院一審審結(jié)9750件行政案件)，涉及具體行政行為的有1569件。這說明群眾不僅關(guān)注實體合法問題，而且也越來越關(guān)注程序是否合法。因此，行政機關(guān)需增強程序意識，樹立法定程序不是可有可無而是必不可少的過程的理念。凡是程序性法律要求的事情必須做到位，既不能次序顛倒，也不能環(huán)節(jié)錯漏，更不能為圖省事而忽略一些法定程序。

 

證據(jù)意識。行政機關(guān)對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，這是行政訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則，也是行政訴訟區(qū)別于其他訴訟的特有原則。《行政訴訟法》第三十四條第一款規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。第七十條更是規(guī)定，行政行為主要證據(jù)不足的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。從實踐看，不少行政行為在程序上已經(jīng)走過，但因未“留痕”而導(dǎo)致舉證不能并敗訴。也就是說，只要拿不出證據(jù)，盡管行政機關(guān)在程序上做了但也可能“白做”。比如，在國有土地上房屋征收中，送達(dá)是令行政機關(guān)非常頭疼的環(huán)節(jié)，有的工作人員缺乏證據(jù)意識將評估報告、征收補償方案、征收補償決定等文書送達(dá)后卻未讓被征收人簽字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于種種原因拒絕簽收有關(guān)文書甚至避而不見致使送達(dá)無法“留痕”。這些都為行政機關(guān)涉訴舉證留下隱患。實踐中，有的行政機關(guān)通過邀請公證機構(gòu)全程參與送達(dá)，對送達(dá)過程進(jìn)行公證“留痕”，有效解決了送達(dá)環(huán)節(jié)的舉證問題。因此，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)增強證據(jù)意識，建立執(zhí)法全過程記錄制度，對行政行為全程留痕。

 

檔案意識。檔案是人類實踐活動產(chǎn)生的第一文獻(xiàn)，檔案館的存史功能被形象比喻為“社會記憶”。作為“社會記憶”，檔案真實記錄了行政機關(guān)各項工作和活動內(nèi)容，體現(xiàn)出其證據(jù)價值，并隱含著管理功能。同時，檔案還具有監(jiān)督功能，對于國家和社會而言，行政機關(guān)的行政行為公正與否、質(zhì)量與效率如何，都可以在檔案中真實地體現(xiàn)。實踐中，不少行政機關(guān)進(jìn)行了證據(jù)固定，但因證據(jù)保管不當(dāng)而致證據(jù)無法完整收集，同樣會導(dǎo)致舉證不能并敗訴。特別是在重點工程項目的征收中，政府往往從不同單位抽調(diào)人員組成臨時征收工作組并常有人員更替，加之涉及的被征收人數(shù)量眾多且時間跨度長，征收過程中形成的資料散落在不同的工作人員手中，如不及時進(jìn)行歸檔，勢必造成證據(jù)滅失。這就需要行政機關(guān)對每一戶被征收人單獨建檔，將所有涉及該被征收人的資料全部歸檔，這不僅有便于訴訟中舉證，也有助于明晰責(zé)任。因此，增強行政機關(guān)的檔案意識實屬必要，行政機關(guān)應(yīng)建立完備的檔案管理制度。

 

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關(guān)鍵詞 商標(biāo) 行政訴訟 證據(jù)類型

商標(biāo)行政訴訟案件大致包括兩種類型,一是由當(dāng)事人雙方就商標(biāo)權(quán)利歸屬發(fā)生爭議而產(chǎn)生的異議及復(fù)審案件、爭議撤銷案件、以及連續(xù)三年停止使用撤銷及復(fù)審案件而引起的訴訟等;二是因當(dāng)事人針對商標(biāo)局駁回決定而提起的駁回復(fù)審案件引發(fā)的訴訟。以下探討了商標(biāo)行政訴訟行政相對人提交新證據(jù)的類型,以更好地維護(hù)好相對人的權(quán)利。

一、商標(biāo)行政訴訟中行政相對人提交新證據(jù)的緣由

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的應(yīng)為行政機關(guān),當(dāng)事人在訴訟過程中不僅不具有舉證的義務(wù),甚至可能在大部分情況下不具有提交新證據(jù)的權(quán)利。然而就我國目前商標(biāo)申請及使用的現(xiàn)實情況來講,存在以下兩個情況:

首先,我國商標(biāo)評審案件數(shù)量大,評審基本均為非訴業(yè)務(wù),即純書面文書工作,評審期限有限等,商標(biāo)評審階段難免出現(xiàn)舉證不夠完善,以及當(dāng)事人對部分證據(jù)難以得到有效的指導(dǎo)而搜集。這就導(dǎo)致訴訟中經(jīng)過專業(yè)律師的評估,可能出現(xiàn)進(jìn)一步補充搜集、提交證據(jù)的需要。

其次,一個商標(biāo)自申請到商標(biāo)局出具審查意見,需要歷經(jīng)少則兩三年,多則六七年的審查過程。這就導(dǎo)致了經(jīng)過當(dāng)事人自身的使用以及市場的整體發(fā)展,到了訴訟階段雙方的實際情況已經(jīng)發(fā)生了迥然不同于申請之時的變化,也導(dǎo)致了涉案商標(biāo)可注冊性的變化。而這些可注冊性變化的情況,是否對案件的結(jié)果具有作用,尚需以通過在訴訟中提交新證據(jù)的方式進(jìn)行努力。

再加上可能出現(xiàn)某些證據(jù)在評審階段尚未發(fā)現(xiàn)或者難以舉證。因此,完全將當(dāng)事人的舉證權(quán)利限于評審階段,是無法完美的合乎公義與法理的。

二、各類型商標(biāo)行政訴訟中可能提交的證據(jù)

1.駁回復(fù)審案件

對于駁回復(fù)審案件,由于該類型不涉及對方當(dāng)事人,而商標(biāo)局及商標(biāo)評審委員會駁回一個商標(biāo)的注冊申請,無非是違反《商標(biāo)法》第十條“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用:……”、第十一條“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊:……”等禁用條款,以及具有其他在先申請、在先注冊的近似商標(biāo)障礙的情形(根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條“申請注冊的商標(biāo),凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人再同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,由商標(biāo)局駁回申請,不予公告”)。

對于第十條的情形,基本屬于絕對不可注冊的情形,也就幾乎不存在舉證以及提交新證據(jù)的問題。

關(guān)于第十一條,涉及到雖然不具有顯著性,然而經(jīng)過使用取得顯著性的問題;這就涉及到提交使用證據(jù)的問題。

而對于有其他近似商標(biāo)從而不予注冊的情形,司法實踐也認(rèn)可就近似問題而言,經(jīng)過使用可以取得比標(biāo)樣本身更大的區(qū)別性這一考慮因素。因此,對于該類型案件,新證據(jù)最多的形式即為申請日之后的商標(biāo)使用證據(jù)。

2.異議復(fù)審案件與爭議案件

這兩類案件雖然具有不同的程序,但是同時具有雙方當(dāng)事人對權(quán)利歸屬發(fā)生爭議這一特點。這類案件與駁回復(fù)審最為不同的是,由于有對方當(dāng)事人的存在,所以出現(xiàn)了一定的對抗性。而評審過程中對于雙方用于反駁對方證據(jù)而提出的反駁意見或者反證,可以由商標(biāo)評審委員會酌情決定是否進(jìn)行交換以及是否給予雙方更多的抗辯機會。也就是說,部分情況下,可能由于商標(biāo)評審委員會未能給予充分的證據(jù)交換機會而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人舉證不足或者發(fā)表意見不足。

因此,在訴訟階段,不論雙方是否就自己的使用情況尚有話說,還是就對方是否惡意模仿自己等相關(guān)情況憤意難平,或者就對方所提交證據(jù)的三性(真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性)存疑,都可能涉及到在訴訟階段有新的證據(jù)需要提交的情況。

3.三年不使用撤銷復(fù)審

對于這類案件,有個較為突出的特點是,撤銷程序的申請人(不論其后的復(fù)審程序、訴訟程序中,該申請人的地位如何,本文中一律指稱申請人;而對方則一律指稱被申請人),僅需要提出某商標(biāo)具有三年不使用的初步情況,而由被申請人舉證說明自己確在使用。

這就使得,一方面被申請人對于使用情況需要舉證到何種程度沒有一個精準(zhǔn)的把握,同時被申請人的使用證據(jù)目前并沒有制度保障應(yīng)當(dāng)交換給申請人,由申請人進(jìn)行質(zhì)證。致使對于一些可能有瑕疵的證據(jù)申請人無法質(zhì)證也無法就其真實性進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查,因此,這類案件通常屬于在訴訟階段提交新證據(jù)的比率最高的案件類型。

三、從上述分析來看,商標(biāo)行政訴訟可能涉及到的最多的證據(jù)即為

1.商標(biāo)知名度證據(jù)(由于知名度必然系經(jīng)過使用與宣傳而形成,而宣傳證據(jù)在具體的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)中也向來均納入到使用證據(jù)中予以考慮,因此該類證據(jù)也可以叫做使用證據(jù))。

篇8

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)被廣泛運用到現(xiàn)代訴訟當(dāng)中。最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯(lián)合下發(fā)規(guī)定，明確了刑事訴訟過程當(dāng)中的電子證據(jù)審查規(guī)則。在新修訂的刑事訴訟法中，電子證據(jù)作為一種新型證據(jù)，被列入我國證據(jù)類型當(dāng)中。對于電子證據(jù)的概念和范圍，不管是司法實務(wù)界還是理論研究界，存在著不同的觀點。一般認(rèn)為，電子證據(jù)是依托電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，存儲于電子媒介之中，可以證明一定案件事實的新型證據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，電子證據(jù)呈現(xiàn)多樣化的特征，例如電子郵件、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等，都可以成為電子數(shù)據(jù)，根據(jù)我國新刑事訴訟法，一切能夠證明案件事實的，都是證據(jù)。因此，電子證據(jù)當(dāng)然被歸入證據(jù)行列當(dāng)中。

(二)電子證據(jù)的外延

在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)科技快速發(fā)展的情況下，電子證據(jù)的形式也在不斷發(fā)展變化，并且具有一定的外部開放性。不單單是網(wǎng)絡(luò)聊天記錄和電子郵件，例如手機短信、數(shù)字電文交換、電子簽名，以及存儲于網(wǎng)絡(luò)空間的信息數(shù)據(jù)，都應(yīng)當(dāng)被劃入到電子證據(jù)行列當(dāng)中，因此，電子證據(jù)具有很寬泛的外延。

二、電子證據(jù)的特征分析

(一)電子證據(jù)具有載體依附性

從電子證據(jù)本身的特征分析，電子證據(jù)不能獨立存在，必須依附在一定的電子載體之上，并通過電子設(shè)備的展示和播放功能，才能了解電子證據(jù)所承載的內(nèi)容。從目前電子證據(jù)產(chǎn)生和記載的實踐來看，電子證據(jù)一般存儲在光盤、軟盤、硬盤及網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)中，要作為訴訟過程中的證據(jù)使用，一般都固定在可移動存儲設(shè)備上。在刑事訴訟過程中，司法機關(guān)認(rèn)定電子證據(jù)，要進(jìn)行兩個層次的審查，一是電子證據(jù)本身內(nèi)容的真實性，二是承載電子證據(jù)載體的合法性，進(jìn)而實現(xiàn)證據(jù)審查認(rèn)定和司法過程的客觀公正性。

(二)電子證據(jù)不易于保存

眾所周知，在計算機存儲系統(tǒng)內(nèi)，一切數(shù)據(jù)都是以0和1兩個代碼的形式進(jìn)行儲存，這是數(shù)字化信息的本質(zhì)特征。不管是實物證據(jù)還是書面證據(jù)，都具有證據(jù)實體，因此證據(jù)的保存和收集，都不具有特別的難度，一般都是存貯在證據(jù)室中即可。但是，電子證據(jù)十分不利于保存，存貯在硬件中電子證據(jù)十分容易丟失和受損，特別是計算機病毒、硬件故障、軟件故障、電磁干擾等情況，都會對電子證據(jù)的真實性和完整性產(chǎn)生影響，因此具有保管上的難度，證據(jù)保管需要專業(yè)的設(shè)備和條件。

( 三)電子證據(jù)具有無形性

在刑事訴訟過程中，電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，具有無形性。從電子證據(jù)本身來看，一般都是運用光學(xué)、電學(xué)原理，將信息以源代碼的形式，存儲于電子設(shè)備當(dāng)中，因此電子證據(jù)具有一定的隱形特征，不能被司法工作者直接識別和了解，需要利用特殊的設(shè)備和環(huán)境，才能掌握其中內(nèi)容。正因為具有這種無形性特征，電子證據(jù)在產(chǎn)生和收集的過程當(dāng)中，十分容易進(jìn)行修改和隱藏，同時也比較容易被刪除破壞。對于電子證據(jù)產(chǎn)生的過程和痕跡，一般司法工作者也難以進(jìn)行認(rèn)定，需要懂計算機技術(shù)的專業(yè)證據(jù)認(rèn)定人員加以認(rèn)定。

三、新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查問題

(一)電子證據(jù)真實性認(rèn)定困難

由于電子證據(jù)具有一定的不穩(wěn)定性，十分容易被篡改甚至銷毀，在存放過程當(dāng)中，也存在著一定的風(fēng)險性。因而，對于電子證據(jù)的真實性，具有一定的認(rèn)定難度。在現(xiàn)行司法實務(wù)當(dāng)中，證據(jù)的收集過程和收集手段，都會對證據(jù)產(chǎn)生一定的影響，特備是取證中的不規(guī)范現(xiàn)象，都可能會造成證據(jù)的無效，甚至滅失。同時，由于刑法具有謙抑性，與民事訴訟對于證據(jù)的要求不同，要求電子證據(jù)不管是內(nèi)容還是取證過程，都要保證合法性。在基層司法實務(wù)中，很多電子證據(jù)取證不規(guī)范，具有證據(jù)瑕疵，在訴訟中都會對訴訟走向和訴訟結(jié)果產(chǎn)生一定的影響。對于新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查，認(rèn)定其真實性，是一個技術(shù)性的難點 。

(二)電子證據(jù)難以確定關(guān)聯(lián)性

在刑事訴訟當(dāng)中，如何認(rèn)定電子證據(jù)與犯罪事實中的關(guān)聯(lián)，也具有較高的難度。從我國目前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)程來看，海量的信息在網(wǎng)絡(luò)上實現(xiàn)互通互聯(lián)，很少有信息之間是孤立存在的，都或多或少存在著一定程度的關(guān)聯(lián)。要利用電子證據(jù)認(rèn)定犯罪事實，比如認(rèn)定電子證據(jù)與犯罪事實之間的關(guān)聯(lián)性。在利用電子技術(shù)進(jìn)行的刑事犯罪當(dāng)中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反偵察意識，在犯罪過程當(dāng)中，會對犯罪所遺留下的電子證據(jù)進(jìn)行一定的篡改和偽造，進(jìn)而實現(xiàn)掩蓋犯罪的目的，這給電子證據(jù)在刑事訴訟中的運用，帶來了很大的困難。另外，在刑事訴訟當(dāng)中，認(rèn)定犯罪結(jié)果與犯罪行為之間的因果關(guān)系，本身就是一個司法難題，電子證據(jù)本身的復(fù)雜性和關(guān)聯(lián)性，更加大了這種認(rèn)定難度。

(三)電子證據(jù)涉及高度價值判斷

電子證據(jù)的收集和實用，需要司法公權(quán)力的機關(guān)強行介入，必然侵犯公民的部分合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)代社會法治理念和原則，證據(jù)的收集和審查不能侵犯公民的合法權(quán)利。但是，刑事訴訟承擔(dān)著維護(hù)社會公正、打擊犯罪的重要職責(zé)。因此，在電子證據(jù)的收集和審查過程當(dāng)中，涉及到高度的價值判斷，按照法律位階原則，要對法律所保護(hù)的合法權(quán)益與所打擊的犯罪之間進(jìn)行平衡，進(jìn)而實現(xiàn)社會利益的最大化，既達(dá)到維護(hù)司法權(quán)威、打擊犯罪的目的，同時將對個人合法權(quán)益的侵害降低到最小。在刑事訴訟中，進(jìn)行電子證據(jù)收集，一般都需要進(jìn)入被害人、犯罪嫌棄人的網(wǎng)絡(luò)賬號，在很多時候，甚至?xí)捎冒讣醪椤⑦h(yuǎn)程取證等措施，因此，要嚴(yán)格規(guī)范電子證據(jù)運用規(guī)則，強化對于個人隱私的保護(hù)，同時賦予刑事司法機關(guān)一定的權(quán)力，進(jìn)而達(dá)到打擊犯罪的目的。

四、新刑事訴訟法視野下的電子證據(jù)審查探討

(一)刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶?/p>

刑事訴訟電子證據(jù)的收集程序?qū)彶檫^程中，既要運用電子證據(jù)實現(xiàn)實質(zhì)正義，同時電子證據(jù)收集程序?qū)彶楸仨氉裱ǘǔ潭龋Ｕ显V訟中的程序正義。由于刑法的嚴(yán)厲性和懲罰性，因此對于刑事訴訟過程中的電子證據(jù)，具有較高的證據(jù)要求，刑事訴訟必須具有必然性，達(dá)到排除合理懷疑的程度。根據(jù)我國新刑事訴訟法規(guī)定，認(rèn)定證據(jù)不僅要注重證據(jù)內(nèi)容本身的真實性，同時對于證據(jù)收集過程的合法性，也要進(jìn)行認(rèn)定，只有內(nèi)容合法、形式合法，才能被作為證據(jù)，運用到刑事訴訟過程中。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數(shù)據(jù)的基本要求，主要體現(xiàn)在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)的各種證據(jù)種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的獲得主要是在偵查階段。因此，通過審查公安機關(guān)偵查行為規(guī)范性，來審查電子數(shù)據(jù)收集程序的合法性。在偵查實踐中，要求電子數(shù)據(jù)的調(diào)取、搜查、查封、扣押、固定、鑒定等各個環(huán)節(jié)，既要符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也要遵循法律規(guī)定。這對刑事訴訟電子證據(jù)審查判斷具有重要意義和程序價值。

(二)刑事訴訟電子證據(jù)證明能力審查

在司法實務(wù)當(dāng)中，對于證據(jù)的審查認(rèn)定，一般包括兩個方面，一個是證據(jù)的證據(jù)能力，即證據(jù)本身是否應(yīng)該被采納，另一個則為證據(jù)的證明力，即證據(jù)本身的內(nèi)容和邏輯，是否和案件相關(guān)，并證明一定的案件事實。在證據(jù)審查當(dāng)中，只有電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力同時符合要求，共同產(chǎn)生作用，才能完整反映案件事實，作為定案的依據(jù)。

電子證據(jù)要作為證據(jù)使用，首先必須具備證據(jù)三性，即合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，只有具有三性，電子證據(jù)才具有基本的證據(jù)資格。對于電子證據(jù)三性的審查，也刑事訴訟當(dāng)中的審點對于電子證據(jù)的客觀性審查，即真實性審查，具有較高的專業(yè)性。在電子證據(jù)產(chǎn)生的過程當(dāng)中，需要運用特征校驗、信息加密和CA認(rèn)證等多項技術(shù)，在審查認(rèn)定電子證據(jù)的時候，也要依托這些技術(shù)。在實體證據(jù)認(rèn)定的過程當(dāng)中，要遵循 原始證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，但是由于電子證據(jù)的無形性，沒有原始版本可以比對，因此必須通過高科技手段進(jìn)行認(rèn)定。對于電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性，也需要依托專業(yè)認(rèn)定機構(gòu)，對產(chǎn)生過程和關(guān)聯(lián)度進(jìn)行審查，進(jìn)而確定證據(jù)效力。

(三)刑事訴訟電子證據(jù)的證明力審查

篇9

摘 要：調(diào)解制度在我國有著悠久的歷史，在當(dāng)下的司法實踐中仍發(fā)揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導(dǎo)致了其與司法實踐的分離。因此，重新認(rèn)識行政訴訟調(diào)解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關(guān) 鍵 詞：行政訴訟；調(diào)解制度；協(xié)調(diào)和解

中圖分類號：D925．3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。

我國現(xiàn)行的調(diào)解制度根據(jù)主體不同分為人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解。長期以來，我國的民事經(jīng)濟審判主要采取的是以調(diào)解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經(jīng)驗”。“堅持調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量，規(guī)范人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調(diào)解與撤訴案件比率達(dá)到64．6％。”［1］調(diào)解制度在民事訴訟領(lǐng)域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領(lǐng)域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現(xiàn)了“和解”“協(xié)調(diào)和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發(fā)揮仲裁、人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解在化解矛盾中的重要作用。……各項改革都要務(wù)求實效，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果。”［2］可以說，調(diào)解制度在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。

一、行政訴訟法關(guān)于調(diào)解制度

相關(guān)規(guī)定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調(diào)解制度的規(guī)定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調(diào)解的原則。該法第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”同時又用但書條款規(guī)定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”對于行政訴訟調(diào)解制度，不論是在理論界還是在實務(wù)界都已經(jīng)有了相當(dāng)程度的共識，對于接納行政訴訟調(diào)解制度沒有任何實質(zhì)性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態(tài)度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認(rèn)行政訴訟中調(diào)解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調(diào)解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調(diào)解規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權(quán)的案件都能夠適用行政調(diào)解。既然但書條款規(guī)定了三項例外可以適用行政訴訟調(diào)解制度，那么接下來的問題就是怎樣進(jìn)行調(diào)解也即調(diào)解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據(jù)其第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于調(diào)解本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。但是否所有的《民事訴訟法》有關(guān)調(diào)解制度的規(guī)定都適用于行政訴訟調(diào)解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調(diào)解制度。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的

實踐表現(xiàn)形式

現(xiàn)實中，相關(guān)的行政訴訟“調(diào)解制度”并沒有使用調(diào)解的字樣，而是采用了“和解”與“協(xié)調(diào)和解”等字樣，但是這些制度恰恰發(fā)揮了實質(zhì)性的調(diào)解功能，這些實質(zhì)性的調(diào)解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規(guī)定而得到司法實踐逐漸確認(rèn)的。如《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事訴訟調(diào)解的原則和程序，嘗試推定當(dāng)事人和解，深化認(rèn)識調(diào)解制度在構(gòu)建和諧社會中的作用。

有關(guān)行政訴訟中和解制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）之中，其內(nèi)容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進(jìn)行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案，同時人民法院可以主動建議行政機關(guān)改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進(jìn)行審查，其間也體現(xiàn)了較強的職權(quán)主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調(diào)法院不在場的情況下由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決，由此可以推論，《撤訴規(guī)定》中的行政訴訟和解制度實質(zhì)上就是一種行政訴訟調(diào)解制度。

有關(guān)協(xié)調(diào)和解的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2009年6月26日最高人民法院的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協(xié)調(diào)，“要善于運用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛，促進(jìn)社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下，將協(xié)調(diào)、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協(xié)調(diào)過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關(guān)和個人主持。”同時規(guī)定，人民法院要關(guān)注撤訴和解協(xié)議，防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時有效的執(zhí)行而引起新的爭議。既審查和解協(xié)議的合法性，又審查和解協(xié)議的合理性，顯然已經(jīng)突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協(xié)調(diào)處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協(xié)助”，又使協(xié)調(diào)和解呈現(xiàn)出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協(xié)調(diào)平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年的《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴展到行政案件，并對相關(guān)具體工作做出了安排。

行政訴訟調(diào)解的實踐不僅體現(xiàn)在最高人民法院的一系列意見及規(guī)定中，當(dāng)下，“調(diào)解結(jié)案率、‘調(diào)撤率’已經(jīng)成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業(yè)績的一個硬指標(biāo)，調(diào)解結(jié)案率高對工作業(yè)績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標(biāo)。”［3］有學(xué)者統(tǒng)計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結(jié)案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩(wěn)定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達(dá)到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結(jié)案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進(jìn)行結(jié)案的。筆者認(rèn)為，撤訴實際上就是一種行政調(diào)解。通過該數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，在2008年《撤訴規(guī)定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現(xiàn)出上下波動的不穩(wěn)定趨勢，這也從側(cè)面說明司法確認(rèn)的撤訴規(guī)定開始大行其道。根據(jù)表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調(diào)解撤訴現(xiàn)象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現(xiàn)象，九項指標(biāo)中前四個指標(biāo)的調(diào)解率都達(dá)到50％，而這些案件涉及的內(nèi)容都和人們的生活密切相關(guān)；有的案件調(diào)解率甚至達(dá)到100％，如環(huán)境保護(hù)類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調(diào)解制度的原因

筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)立法層面和實踐層面對于行政訴訟調(diào)解制度的認(rèn)識產(chǎn)生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認(rèn)識不足。

（一） 傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)型認(rèn)識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現(xiàn)在：保證行政訴訟順利進(jìn)行、監(jiān)督和維護(hù)行政機關(guān)依法行使職權(quán)以及保障相對人的合法權(quán)益等三個方面。此次修改將維護(hù)職能刪除，主要原因是行政機關(guān)的公權(quán)力本身對于私權(quán)利就具有強制力、公定力和執(zhí)行力，因而也并不需要另一個公權(quán)力去維護(hù)此項公權(quán)力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護(hù)”的局面，所以將維護(hù)職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關(guān)沒有充分地認(rèn)識到我國已由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實。傳統(tǒng)行政主要是以管理為主，而現(xiàn)代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務(wù)型職能；傳統(tǒng)的社會關(guān)系比較穩(wěn)定，法律的漏洞相對較小，而當(dāng)下的社會關(guān)系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關(guān)面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據(jù)的情況下作出的，此時司法系統(tǒng)對于行政系統(tǒng)的監(jiān)督職能就不是主要的，而應(yīng)該積極發(fā)揮司法系統(tǒng)的維護(hù)職能，當(dāng)然這里的維護(hù)職能并不是盲目的、無原則的維護(hù)，法律需要明確的是哪些行政機關(guān)職權(quán)需要維護(hù)以及維護(hù)的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規(guī)定不足。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院是不能進(jìn)行合法性判斷的，此時，行政訴訟調(diào)解可以行使審判職能，對于行政機關(guān)和行政相對人進(jìn)行勸導(dǎo)，既能夠保護(hù)相對人的合法權(quán)益，又可以維護(hù)公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認(rèn)識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調(diào)以命令或強制為手段干涉公民的權(quán)利或自由，或課以其義務(wù)或負(fù)擔(dān)，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權(quán)利，或者給公民增加義務(wù)的行政行為皆屬之，又稱之為干預(yù)行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務(wù)、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進(jìn)行了修正，但其基本思路仍局限于傳統(tǒng)的侵害行政，這一點在關(guān)于行政訴訟不適用調(diào)解的原則中可以找到答案。傳統(tǒng)的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優(yōu)先原則的嚴(yán)格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據(jù)，侵害行為必須全面的法定化，行政機關(guān)受到的拘束較多，相應(yīng)的行政機關(guān)的裁量權(quán)較少，法院對待侵害行為的態(tài)度也相對嚴(yán)格，相應(yīng)地帶來的結(jié)果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調(diào)解留下足夠的空間。隨著給付行政的發(fā)展，行政機關(guān)的裁量權(quán)開始被廣泛地承認(rèn)，裁量權(quán)的承認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度的實施創(chuàng)造了條件。行政機關(guān)在給付行政中往往強調(diào)與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關(guān)單方面的調(diào)查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調(diào)解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學(xué)金，也包括建設(shè)公共設(shè)施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農(nóng)業(yè)補貼和免稅、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償?shù)幕A(chǔ)上增加了補償和法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進(jìn)去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調(diào)解的“正能量”認(rèn)識不足

法院行政調(diào)解涉及到的主體主要是法官和案件當(dāng)事人雙方。之所以法院調(diào)解具有正能量，因為對于法官及當(dāng)事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經(jīng)紀(jì)人，調(diào)解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎(chǔ)之上的，尤其是在當(dāng)下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責(zé)任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔(dān)憂，而調(diào)解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進(jìn)入法院之后，現(xiàn)有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調(diào)解因其不需要程序的嚴(yán)格要求，可以使法官在有限的時間內(nèi)解決更多的問題；⑶當(dāng)下我國法官素質(zhì)普遍較低，學(xué)歷水平也呈現(xiàn)出較大的差異，由此導(dǎo)致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調(diào)解呈負(fù)增長趨勢。

⒉從案件當(dāng)事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設(shè)計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達(dá)到正義。這對于行政相對人來說就產(chǎn)生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調(diào)解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調(diào)解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關(guān)系維持是較為妥當(dāng)?shù)摹ｋS著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行政機關(guān)和行政相對人之間在社會關(guān)系上的經(jīng)濟利益聯(lián)系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關(guān)的管轄而不愿意使二者關(guān)系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當(dāng)事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結(jié)束后尋找自己未來的合作伙伴，產(chǎn)生新的費用。若按行政調(diào)解解決，達(dá)成諒解協(xié)議繼續(xù)合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了。”［7］調(diào)解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調(diào)解發(fā)源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內(nèi)接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風(fēng)以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調(diào)解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調(diào)解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發(fā)展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優(yōu)先機制。”［8］在美國，越來越多的現(xiàn)象是行政機關(guān)盡量通過協(xié)商、談判等方式解決糾紛，在其公法領(lǐng)域大量存在“辯訴交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣。“聯(lián)邦德國行政法院法（1960年1月21日頒布）第106條規(guī)定：只要參與人對和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。”［9］我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律明確規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調(diào)解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調(diào)解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規(guī)定了調(diào)解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”根據(jù)表一和表二的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可以看出，現(xiàn)實中大量的具體行政案件是運用調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償?shù)姆秶Ｓ捎谖覈鴽]有統(tǒng)一的社會保障法，因而現(xiàn)實生活中存在大量的有關(guān)社會保障金發(fā)放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應(yīng)適當(dāng)擴大調(diào)解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調(diào)解方式結(jié)案。另外，在上文也提到了由傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的過程中，由于社會經(jīng)濟、政治、文化的快速發(fā)展，行政機關(guān)可能會面臨大量的沒有法律依據(jù)或者法律依據(jù)不明確的案件，當(dāng)然針對這樣的案件進(jìn)行調(diào)解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經(jīng)陷入深水區(qū)的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區(qū)溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護(hù)社會治安見義勇為人員保護(hù)獎勵辦法》的規(guī)定主要適用于社會治安領(lǐng)域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據(jù)。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規(guī)定，但案件的結(jié)果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調(diào)解的方式進(jìn)行結(jié)案，就能夠達(dá)到比較好的社會效果。當(dāng)然，新法增加了法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍，但現(xiàn)實中自由裁量權(quán)的規(guī)定除了法律、法規(guī)可以規(guī)定之外，仍存在大量的規(guī)章和其他規(guī)范性文件對自由裁量權(quán)有規(guī)定，如公安機關(guān)對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據(jù)可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關(guān)內(nèi)部制定的有關(guān)罰款的裁量基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于這樣的裁量權(quán)應(yīng)該包括其中。

（二）選擇適當(dāng)?shù)男姓V訟調(diào)解制度模式

針對我國行政訴訟調(diào)解模式的選擇，有的學(xué)者主張采取“審調(diào)合一”，其理論基礎(chǔ)是行政效率優(yōu)先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規(guī)定：“調(diào)解不成的應(yīng)及時判決。”表明我國現(xiàn)行的法院調(diào)解采取的是審調(diào)合一，案件的審判法官同時也是調(diào)解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關(guān)系中處于主動地位總是積極地推進(jìn)審理進(jìn)程；另一方面作為調(diào)解者對于當(dāng)事人雙方進(jìn)行疏導(dǎo)使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向?qū)А伮肥约按呋瘎薄＃?3］審判法官根據(jù)《行政訴訟法》本身的程序設(shè)計應(yīng)作為獨立的中間人，對當(dāng)事人雙方不偏不倚，但“法官在調(diào)審結(jié)合的審判模式下……為了使固執(zhí)于自己主張的當(dāng)事人作出妥協(xié)，往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者。”［14］正是在調(diào)解人向裁判者轉(zhuǎn)變的過程中，其背后的權(quán)力也以合法形式得以轉(zhuǎn)化，雖然法院調(diào)解比民間調(diào)解更容易達(dá)成協(xié)議，但同時也會引發(fā)惡性循環(huán)，越是強制調(diào)解，當(dāng)事人越是得不到自愿履行，最終不得不進(jìn)入強制執(zhí)行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)。所以，應(yīng)將法院調(diào)解和法院審判區(qū)分開來，實行“審調(diào)分離”的訴訟模式。

關(guān)于案件流程，庭前應(yīng)有專門的機構(gòu)負(fù)責(zé)審查，以案件的性質(zhì)為基礎(chǔ)對案件進(jìn)行分流；法院在審理過程中應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請將案件移至調(diào)解機構(gòu)，如果調(diào)解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構(gòu)進(jìn)行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構(gòu)間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調(diào)解人員應(yīng)與法院法官相分離，招錄調(diào)解人員可以參照《人民陪審員》的相關(guān)規(guī)定。其次，要做到實質(zhì)層面的分離，必須要在法院和調(diào)解機構(gòu)之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調(diào)解機構(gòu)的工作人員不可再次擔(dān)任后續(xù)法院審判環(huán)節(jié)中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔(dān)任調(diào)解工作中的人員。在案件移送環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的保密措施，防止調(diào)解者和法官之間透露當(dāng)事人在案件中的相關(guān)信息；二是如果當(dāng)事人對調(diào)解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關(guān)回避的規(guī)定。

（三） 行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)以原告方為中心構(gòu)建

第一，行政訴訟實行調(diào)解的前提條件是案件當(dāng)事人雙方地位平等。行政機關(guān)和行政相對人進(jìn)入行政訴訟程序之后實現(xiàn)了形式上或者說程序上的平等，要實現(xiàn)一定程度的平等最基本的應(yīng)該保持當(dāng)事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調(diào)解中建立適當(dāng)?shù)男姓C關(guān)信息披露制度，使行政相對人在調(diào)解過程中根據(jù)充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應(yīng)遵循自愿原則和處分原則，允許當(dāng)事人自由決定在什么階段進(jìn)行調(diào)解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結(jié)束后判決前進(jìn)行調(diào)解都應(yīng)取決于當(dāng)事人的意愿；第三，法院不需要對調(diào)解的內(nèi)容、結(jié)果進(jìn)行審查，法院的審查范圍是調(diào)解協(xié)議有無違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定；第四，調(diào)節(jié)應(yīng)體現(xiàn)意志自由。現(xiàn)實的法院調(diào)解都是采取“背靠背”式的調(diào)解，即一方先向法官表達(dá)自身在案件中的調(diào)解意愿，法官做到心中有數(shù)，輪至另一方時就會以此為基礎(chǔ)來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環(huán)境選擇上不能給當(dāng)事人造成心理上的強制，如將調(diào)解現(xiàn)場定位于公共的辦公場所，對于當(dāng)事人來講毫無私密可言，無形之中會給當(dāng)事人造成不便，本來可以據(jù)理力爭的也會因受到環(huán)境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規(guī)定了有關(guān)調(diào)解與和解的內(nèi)容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發(fā)生了背離，現(xiàn)實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認(rèn)為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)作進(jìn)一步擴大化以及細(xì)致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解（可以刪除，因為其并不能反映現(xiàn)實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規(guī)定的）以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)（規(guī)章以及規(guī)范性文件）規(guī)定的自由裁量權(quán)（幅度裁量權(quán)）的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。”

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篇10

中圖分類號：D915.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據(jù)種類――電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨有特征，其生成、發(fā)送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數(shù)據(jù)具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數(shù)據(jù)的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學(xué)證據(jù)的特征等屬性。學(xué)界在2012年民訴法修改后關(guān)于電子數(shù)據(jù)展開了一些有價值的探討和論述，但關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數(shù)據(jù)進(jìn)行事實認(rèn)定提供一些思路。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則之運用

傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)將其予以排除。這里的非法證據(jù)主要指不符合法定形式的證據(jù)，證據(jù)的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據(jù)[1]。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國法律中有明確規(guī)定，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)在運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)重點關(guān)注非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的具體表現(xiàn)形式。一般來說，非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)依法應(yīng)當(dāng)排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的保存要求：1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。如果當(dāng)事人出示的數(shù)據(jù)電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要審查以下內(nèi)容：是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規(guī)定可知，如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)沒有載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。

（二）證據(jù)的來源形式不合法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

所謂證據(jù)的來源形式不合法，是指證據(jù)的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據(jù)均為非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數(shù)據(jù)。如果當(dāng)事人或其律師通過在加密的社交網(wǎng)站上，比如QQ上，F(xiàn)acebook上，假裝是對方當(dāng)事人的朋友與其聊天套取的關(guān)于私人秘密、私人信息等電子數(shù)據(jù)，就應(yīng)當(dāng)排除，因為通過引誘的方式獲得的證據(jù)不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據(jù)。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網(wǎng)絡(luò)的方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

1.取證程序違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行。比如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法適用意見》第70條規(guī)定：人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應(yīng)由兩人以上共同進(jìn)行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調(diào)查收集證據(jù)不符合以上要求的，應(yīng)當(dāng)予以排除。對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查和扣押，應(yīng)依照法定的程序進(jìn)行，根據(jù)我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第227條規(guī)定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位檢交扣押。如果違反上述規(guī)定，由無權(quán)搜查扣押的主體進(jìn)行搜查、扣押，或者無法定的批準(zhǔn)書進(jìn)行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數(shù)據(jù)則屬于非法證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除。

2.取證手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)事人調(diào)查收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，要依法進(jìn)行，不得通過侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取證據(jù)，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權(quán)的方式獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)就應(yīng)當(dāng)予以排除。

二、最佳證據(jù)規(guī)則之運用

關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則，主要包括以下兩個層面的內(nèi)容。

（一）在證據(jù)的提交和出示方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復(fù)制件，但是該復(fù)制件或者復(fù)制品必須經(jīng)過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認(rèn)復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經(jīng)過。

電子數(shù)據(jù)運用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)在于，電子數(shù)據(jù)具有動態(tài)變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當(dāng)事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網(wǎng)頁的內(nèi)容，都是不現(xiàn)實的，因為這些證據(jù)都是以電子的形式存在。

2.關(guān)于原件、原物問題上電子數(shù)據(jù)如何適用最佳證據(jù)規(guī)則。電子數(shù)據(jù)顯然還應(yīng)當(dāng)適用最佳證據(jù)規(guī)則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數(shù)據(jù)生成、存儲、發(fā)送的客觀規(guī)律。解決的原則是有限度地承認(rèn)電子數(shù)據(jù)復(fù)制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設(shè)備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準(zhǔn)確地反映了原始數(shù)據(jù)的內(nèi)容，均可以等同于原件，即當(dāng)事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應(yīng)當(dāng)確保打印件的準(zhǔn)確性，即與原件在內(nèi)容上是完全一致的。為此應(yīng)當(dāng)證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態(tài)，打印者給出的打印件準(zhǔn)確地反映了計算機中的存儲內(nèi)容。如果出現(xiàn)下列情形，打印件或復(fù)制件不具有可采性：第一，懷疑復(fù)印件內(nèi)容的真實性；第二，根據(jù)原件規(guī)則，承認(rèn)復(fù)制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當(dāng)事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當(dāng)事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是指社交網(wǎng)站上的信息。由于社交網(wǎng)站上的內(nèi)容具有動態(tài)變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當(dāng)時機進(jìn)行網(wǎng)站信息的打印。還可以提前由公證機關(guān)或電腦專家對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行公證和保全。如果網(wǎng)站上的信息在當(dāng)事人進(jìn)行打印之前已經(jīng)被刪除，此時二手的證據(jù)可以滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。當(dāng)社交網(wǎng)站上的內(nèi)容不是簡單的純文本數(shù)據(jù)，而是包含圖片、視頻、聲音數(shù)據(jù)，此時純粹的打印件很顯然已經(jīng)無法滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。此時可以讓當(dāng)事人在法庭上展示計算機屏幕上的內(nèi)容。此外，鑒于社交網(wǎng)站上信息的變化性，有時需要通過專家進(jìn)入用戶的界面來保全該數(shù)據(jù)。需要注意的是，雖然允許提交社交網(wǎng)站上電子數(shù)據(jù)的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據(jù)來證明其內(nèi)容的真實性[3]。

第三，當(dāng)電子數(shù)據(jù)是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現(xiàn)實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準(zhǔn)確地表現(xiàn)了原件中的數(shù)據(jù)和內(nèi)容。

（二）在證據(jù)的證明力確定方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

在證據(jù)的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條有明確規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；第五，一方當(dāng)事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄”。第77條規(guī)定：“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，在確定證據(jù)的證明力時，原件具有當(dāng)然的證明力。復(fù)制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據(jù)佐證。電子數(shù)據(jù)可以比照視聽資料的規(guī)則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據(jù)佐證的電子數(shù)據(jù)的原件具有當(dāng)然的證明力；電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現(xiàn)為以下方式：經(jīng)鑒定遭到過修改、攻擊的電子數(shù)據(jù)；有證據(jù)表明依賴計算機生成的電子數(shù)據(jù)，在生成該電子數(shù)據(jù)時，計算機系統(tǒng)處于不正常狀態(tài)，或者有證據(jù)表明該電子數(shù)據(jù)在轉(zhuǎn)錄過程中出現(xiàn)實質(zhì)差誤等情形[4]。

三、補強證據(jù)規(guī)則之運用

（一）電子數(shù)據(jù)補強證據(jù)規(guī)則之運用概述

電子數(shù)據(jù)具有易刪減、變化性、動態(tài)性等不穩(wěn)定的特點，所以電子數(shù)據(jù)不能作為直接證據(jù)使用。在電子數(shù)據(jù)證明力確定上，需要適用補強證據(jù)規(guī)則。所謂補強證據(jù)規(guī)則，是指某個證據(jù)的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據(jù)佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條明確規(guī)定了補強證據(jù)規(guī)則：“下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品”。根據(jù)該條規(guī)定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據(jù)佐證。由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設(shè)備來生成、發(fā)送、存儲等，所以也可以將法律中關(guān)于視聽資料的規(guī)定適用于電子數(shù)據(jù)。由此可得出結(jié)論，一旦發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)存有疑點，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，通過其他證據(jù)來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復(fù)印件、復(fù)制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，并由其他證據(jù)來補強其證明力。

（二）補強電子數(shù)據(jù)證明力之一般方法

一般來說，電子數(shù)據(jù)可以通過以下證據(jù)來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數(shù)據(jù)正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數(shù)據(jù)的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數(shù)據(jù)保持在電子格式狀態(tài)的人。一般來說，一個驗證電子證據(jù)真實性的證人必須提供詳細(xì)的事實說明，電子數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)建、獲取、維護(hù)和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統(tǒng)的結(jié)果或者系統(tǒng)過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)沒有證明力[3]。第二，運用證據(jù)的獨特特征等間接證據(jù)來證明。當(dāng)事人可使用下列間接證據(jù)來驗證證據(jù)的真實性：外觀、內(nèi)容、實質(zhì)、內(nèi)部狀態(tài)或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)電子郵件或文本消息是來自所謂的發(fā)送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內(nèi)容或文本消息附加地顯示了證據(jù)真實性的標(biāo)記。

四、證據(jù)的證明力大小規(guī)則之運用

所謂證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明案件事實的分量或價值。電子數(shù)據(jù)的證明力大小取決于電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳送和保存環(huán)節(jié)是否可靠和完整。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力大小的規(guī)則，可以參考傳統(tǒng)的證據(jù)證明力大小規(guī)則來確定。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了證據(jù)的證明力大小規(guī)則：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：1）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；4）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規(guī)定，確定電子數(shù)據(jù)的證明力大小規(guī)則。

若就同一事實存在多個電子數(shù)據(jù)時，可以按照以下規(guī)則確定其證明力。

第一，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業(yè)務(wù)活動中生成的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于為訴訟而生成的電子數(shù)據(jù)[5]。

第三，電子數(shù)據(jù)原件的證明力大于復(fù)制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于其他電子數(shù)據(jù)。

第五，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于沒有經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)。

第六，對方當(dāng)事人提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于中立方提供的電子數(shù)據(jù)的證明力，本方當(dāng)事人提供的電子數(shù)據(jù)證明力最小[5]。

參考文獻(xiàn)：

[1]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.