民事法律生效的條件模板(10篇)

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篇1

一：民事法律行為的法律要件分析

（一）民事法律行為的特征

民事法律行為是一種合法行為。我國民法通則第54條規(guī)定：民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。這是法律對民事法律行為所下的定義，其含義為：民事法律行為是按當(dāng)事人意思變動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系效果的合法行為。其法律特征為：1、民事法律行為是私行為。民事法律行為是由自然人、法人等私主體作出的行為，與政府機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力作出的國家行為、法院依審判權(quán)作出的裁判行為相區(qū)別。2、民事法律行為是合法行為。所謂合法，就是說它所追求的效果是"不違反法律或者社會公共利益"。3、民事法律行為是表示行為。民事法律行為的核心就是意思表示。所謂意思表示，就是當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)一定效果的內(nèi)心意思對外表示。任何民事法律行為都要有意思表示這一要素。4、民事法律行為是由意思決定效果的行為。民法的基本理念是意思自治，它主張人們在民事生活中自己做主，自己負(fù)責(zé)。民事法律行為的效果規(guī)定于它的要素即意思表示中。

（二）民事法律行為的法律要件

民事法律行為的成立要件可以分為其成立的共通要件和特別要件。共通要件是所有民事法律行為成立所必須具備的要件，具體包括

一、有意思表示。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，并不得擅自撤銷和變更。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除。關(guān)于意思表示我們還需要作進(jìn)一步的探討。民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認(rèn)識民事法律行為便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。

1、意思表示的內(nèi)涵

意思表示是行為能力適格者將意欲實(shí)現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。換言之，當(dāng)事人要使自己的內(nèi)心意思發(fā)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即意思發(fā)表。發(fā)表則須借助語言、文字或表意的形體語匯。意思表示所發(fā)表的意思不是尋常意思，而是體現(xiàn)為民法效果的意思，也就是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)取得、喪失及變更的意思。關(guān)于意思表示我們還需要知道，作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事實(shí)通知。事實(shí)通知表示的是某種事實(shí)而非意思。合同法中規(guī)定的承諾遲到通知，債權(quán)讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實(shí)，而不是意思。民事法律行為的效果是由當(dāng)事人意思表示決定的，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不是由該表示的的意思內(nèi)容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為狠核心要素的意思表示相區(qū)別。

2、意思表示的類型

民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式就是意思表示形式。民法通則第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定。即民事法律行為以意思表示為載體，可以分為明示和默示兩種形式。區(qū)分明示和默示的法律意義在于，若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接語匯實(shí)施的表示行為，可具體分為書面形式和口頭形式。默示的意思表示，是指含蓄或間接表達(dá)意思的方式，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時(shí)才能被使用。

3、意思表示的效果

意思表示具有拘束力，其一旦達(dá)成，表意人要受其約束，非依法律或?qū)Ψ疆?dāng)事人同意，不得擅自撤回或者變更。意思表示的拘束力從民事法律行為成立起具有約束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情況下，意思表示存在瑕疵可能導(dǎo)致意思表示喪失拘束力，從而會影響民事法律行為的效力。具體情況如下：1、欺詐。即故意欺騙他人，使之陷于錯(cuò)誤的行為。換言之，受欺詐而實(shí)施的行為是由于他人的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤，進(jìn)而做出的意思表示。其法律要件是：（1）須有欺詐他人的行為。欺詐行為是故意不把真實(shí)的情況表示給別人，無論虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者隱匿事實(shí)均屬之。（2）須有欺詐故意。這種故意的含義包括兩層，第一是使相對人陷于錯(cuò)誤的故意，即行為人明知自己所表示的事實(shí)不真實(shí)，并且明知相對人有陷入錯(cuò)誤的可能；第二是有使相對人陷入錯(cuò)誤而作出意思表示的故意。（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯(cuò)誤。即被欺詐人陷于錯(cuò)誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關(guān)系。（4）須被欺詐人因錯(cuò)誤而作出意思表示。即錯(cuò)誤與意思表示之間須有因果關(guān)系。否則，欺詐行為不成立。2、脅迫。即因他人的威脅或者強(qiáng)迫，陷于恐懼而作出的不真實(shí)的意思表示。其法律要件與欺詐行為類似，包括：（1）須有脅迫行為存在。（2）須有脅迫的故意。（3）須行為人因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。（4）須因恐懼作出意思表示。3、乘人之危。即因危難處境被他人不正當(dāng)利用，不得已而作出對自己嚴(yán)重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。（2）須有乘人之危的故意。（3）須危難人被迫進(jìn)行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果關(guān)系。（4）須危難人迎合乘危人的意思進(jìn)行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）須后果對危難人嚴(yán)重不利，違反了公平原則。4、重大誤解。即基于重大錯(cuò)誤認(rèn)識而實(shí)施的意思表示。其構(gòu)成要件有：（1）須有錯(cuò)誤認(rèn)識。（2）須當(dāng)事人不了解其錯(cuò)誤，即當(dāng)事人屬無意中犯了錯(cuò)誤。（3）須錯(cuò)誤性質(zhì)嚴(yán)重。判斷錯(cuò)誤是否嚴(yán)重，應(yīng)從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會不會實(shí)施該行為的標(biāo)準(zhǔn)來把握，如果不會實(shí)施，則屬性質(zhì)嚴(yán)重。

二、標(biāo)的須明確并且可能。標(biāo)的明確是指關(guān)于標(biāo)的表示須達(dá)到能被具體認(rèn)定的程度。例如，買賣的價(jià)金以及委托的授權(quán)事項(xiàng)等，須能明確。認(rèn)定標(biāo)的明確與否的時(shí)點(diǎn)，通常為行為成立時(shí)。標(biāo)的可能，指標(biāo)的在客觀上須具有實(shí)現(xiàn)的可能性。

民事法律行為成立的特別要件，是指法律對某些法律行為的特別要求，不是所有的法律行為皆有的要件。具體包括：1、在有因行為，原因欠缺，法律行為就不能成立，原因就成了特別要件。2、在實(shí)踐性的民事法律行為中，物之交付就是特殊要件，民事法律行為在交付完成前不成立。

二、民事法律行為的效力問題分析

民事法律行為的成立并不一定意味著民事法律行為的生效。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變，民事法律行為的效力問題也變得更加復(fù)雜，需要具體分析，不可一概而論。民事法律行為的生效，指法律行為按照意思表示內(nèi)容發(fā)生了效力，民事法律行為只有符合了生效條件，當(dāng)事人的意思才能被法律認(rèn)可，從而產(chǎn)生預(yù)定的法律效力并受法律保護(hù)。民事法律行為的生效條件可以分為法定條件和意定條件，須仔細(xì)加以區(qū)分。

（一）法定條件

民事法律行為生效的法律條件是指我國民法通則第55條所規(guī)定的民事法律行為的有效要件。具體包括：

一、行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人只有具有相應(yīng)的民事行為能力，才能實(shí)施意思表示。所以，民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。對于自然人，應(yīng)具有完全民事行為能力；限制行為能力人只能實(shí)施與其意思能力相適應(yīng)的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經(jīng)其法定人同意或者追認(rèn)外，不構(gòu)成意思表示或者法律行為，但限制行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。無民事行為能力人因不適格，法律否認(rèn)其有意思能力，所以其實(shí)施的行為不能發(fā)生民事法律行為的效力。對于法人，要求其所為民事法律行為不違反法律的禁止性規(guī)范，如果法人或其代表人的行為與法人的目的事業(yè)不一致，如超越核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍經(jīng)營，在相對人善意的情況下，仍然有效。

二、意思表示真實(shí)。這是指內(nèi)心的效果意思須與表示意思一致。如因內(nèi)心有保留、認(rèn)識錯(cuò)誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等，表示意思和效果意思不一致的，則會發(fā)生無效或者被撤銷的后果。

三、不違反法律或者社會公共利益，即民事法律行為須有合法性。具體又包括：1、標(biāo)的合法，即意思之內(nèi)容，須合法。所謂合法，并不是要求意思表示一定要有法律依據(jù)，而是不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范和社會公共利益。2、在法律對某些行為有特別要求的，必須滿足該要求時(shí)，民事法律行為才能生效。例如，不動(dòng)產(chǎn)交易與抵押，法人合并于分立等均需經(jīng)過登記程序，未經(jīng)登記即時(shí)其他條件都符合要求，也不能生效。

（二）意定條件。

所謂意定條件，是指在法律許可的范圍內(nèi)，當(dāng)事人自行在民事法律行為中約定的生效條件。具體包括：

一、附條件的民事法律行為。是指在意思表示中附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件是指將來發(fā)生的決定民事法律行為效力的不確定的事實(shí)。條件也是意思表示的一個(gè)部分。其構(gòu)成要件包括：1、條件決定民事法律行為固有效力的發(fā)生、存續(xù)或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發(fā)生或者消滅。2、條件須是將來的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實(shí)。即該條件必須是作出意思表示時(shí)尚未發(fā)生的將來事實(shí)，必須是發(fā)生與否不能確定的事實(shí)。3、須為合法事實(shí)。不能違反法律和社會公共利益。

二、附期限的民事法律行為。期限的法律要件包括：1、須屬將來事實(shí)，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。2、須屬必成事實(shí)，即其發(fā)生為確定的事實(shí)。不可能發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。

（三）民事法律行為效力的特殊情況

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，換言之，有時(shí)會出現(xiàn)一些特殊的情形，需要具體問題具體分析。當(dāng)然這種分析不能離開法律的既有的規(guī)定。這種情形包括：

一、可撤銷、可變更的民事法律行為。這是因?yàn)樾袨橛蟹ǘǖ闹卮箬Υ枚氁栽V變更或撤銷的民事行為。具有包括：1、重大誤解。是指認(rèn)識錯(cuò)誤實(shí)施的行為?；阱e(cuò)誤認(rèn)識的行為，行為人的表態(tài)雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為?！睹裢ㄒ庖姟返?1條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。2、顯失公平。其構(gòu)成要件有：須屬有償行為；須行為內(nèi)容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無經(jīng)驗(yàn)。3、乘人之危。須是不損害國家利益時(shí)，才構(gòu)成可撤銷行為。4、欺詐、脅迫。這也是在不損害國家利益時(shí)才成立。

二、效力待定的民事法律行為。指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的民事行為。具體包括：1、無權(quán)處分行為。指無處分權(quán)人以自己名義對他人權(quán)利標(biāo)的之處分行為。該行為若經(jīng)權(quán)利人同意，效力溯自處分之時(shí)有效，若權(quán)利人不同意，則確定無效。2、欠缺權(quán)的行為。此種情形下，若本人事后追認(rèn)，則該行為發(fā)生效力，對本人生效；若本人否認(rèn)，則該行為僅對行為人有效。3、限制行為能力人待追認(rèn)的行為。這類行為若獲得法定人追認(rèn)，則變?yōu)橛行Х尚袨椋环粗?，則為無效民事行為。

三、無效民事法律行為。指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規(guī)定：無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。具體包括：1、行為人不具有行為能力實(shí)施的民事行為。2、意思表示不自由的行為。意思的形成自由和表示自由是意思表示真實(shí)的前提。3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為。4、偽裝行為。即以合法形式掩蓋非法目的的行為。5、違反法律或者社會公共利益的行為。

綜上，判定民事法律行為的構(gòu)成要件和效力時(shí)，須嚴(yán)格遵循既定的法律規(guī)范，同時(shí)還要考慮到社會生活的復(fù)雜多變，靈活的將法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的民事交往活動(dòng)相結(jié)合，只有這樣才能更加準(zhǔn)確、快速地判定民事法律行為的效力，促進(jìn)民事交往的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]《民法通則》[M]1986.

[2] 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見[M]1998.

[3]龍衛(wèi)球：《民法總論》.中國法制出版社2001年版

[4]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版

篇2

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)和市場交易的發(fā)展，以及《合同法》相關(guān)司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關(guān)規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實(shí)踐提供更為明確的理論基礎(chǔ)，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區(qū)分

（一）合同有效與合同生效的構(gòu)成要件不同

《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實(shí)；3.不違反法律或社會公共利益?！边@里的“民事法律行為”即為已經(jīng)符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個(gè)構(gòu)成要件：第一，合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。第二，合同當(dāng)事人有真實(shí)的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構(gòu)成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的意圖；（2）必須有相應(yīng)內(nèi)容，即行為人的意思表示必須含有明確的權(quán)利義務(wù)；（3）行為人的內(nèi)在意思必須通過一定的方式表達(dá)出來并足以為外界所識別。第三，合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個(gè)要件的合同為合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u價(jià)。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時(shí)即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構(gòu)成要件除上述三個(gè)要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應(yīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應(yīng)的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時(shí)間不同

綜觀學(xué)術(shù)探討，關(guān)于合同有效與合同生效相互位階關(guān)系的觀點(diǎn)主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點(diǎn)多見于較早的民法學(xué)著作和文獻(xiàn)中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強(qiáng)調(diào)合同有效與合同生效的區(qū)別。

第二種，認(rèn)為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經(jīng)生效的合同也未必已經(jīng)有效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，例如，在可撤銷合同中，當(dāng)事人開始履行合同時(shí)合同生效，但該合同可能會因?yàn)橐馑急硎居需Υ玫囊环竭x擇行使撤銷權(quán)而歸于自始無效，此時(shí)，該可撤銷合同雖已經(jīng)生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)過“合同成立――合同有效――合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時(shí)間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時(shí)，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時(shí)。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當(dāng)事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時(shí)間相同，都是自合同成立時(shí)生效。而對于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時(shí)發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個(gè)相互獨(dú)立、具有內(nèi)在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強(qiáng)的研究和指導(dǎo)意義，而且在實(shí)務(wù)工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，通過上述三個(gè)步驟，合同經(jīng)由成立、有效、生效并最終促使當(dāng)事人完成合同的履行過程、促使相應(yīng)的民事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質(zhì)，能夠更為有效地幫助當(dāng)事人明確合同法律行為過程中各個(gè)階段的效力狀態(tài)，更好地指引當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。

其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同履行過程中由于合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而產(chǎn)生的責(zé)任，締約過失責(zé)任則強(qiáng)調(diào)合同訂立過程中合同當(dāng)事人因過錯(cuò)而導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對有效合同和生效合同加以區(qū)別地進(jìn)行評價(jià)和指引，有利于加強(qiáng)對當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，明確當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)。同時(shí)，認(rèn)識到合同有效的獨(dú)立意義，有助于法官在審判過程中準(zhǔn)確地運(yùn)用法律相關(guān)規(guī)定，對各方當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)與懲罰，妥善處理現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國經(jīng)濟(jì)社會飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對于維護(hù)市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。

參考文獻(xiàn)

篇3

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)和市場交易的發(fā)展，以及《合同法》相關(guān)司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關(guān)規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實(shí)踐提供更為明確的理論基礎(chǔ)，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區(qū)分

（一）合同有效與合同生效的構(gòu)成要件不同

《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實(shí)；3.不違反法律或社會公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經(jīng)符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個(gè)構(gòu)成要件：第一，合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。第二，合同當(dāng)事人有真實(shí)的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構(gòu)成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的意圖；（2）必須有相應(yīng)內(nèi)容，即行為人的意思表示必須含有明確的權(quán)利義務(wù)；（3）行為人的內(nèi)在意思必須通過一定的方式表達(dá)出來并足以為外界所識別。第三，合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個(gè)要件的合同為合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u價(jià)。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時(shí)即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構(gòu)成要件除上述三個(gè)要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應(yīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應(yīng)的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時(shí)間不同

綜觀學(xué)術(shù)探討，關(guān)于合同有效與合同生效相互位階關(guān)系的觀點(diǎn)主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點(diǎn)多見于較早的民法學(xué)著作和文獻(xiàn)中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強(qiáng)調(diào)合同有效與合同生效的區(qū)別。

第二種，認(rèn)為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經(jīng)生效的合同也未必已經(jīng)有效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，例如，在可撤銷合同中，當(dāng)事人開始履行合同時(shí)合同生效，但該合同可能會因?yàn)橐馑急硎居需Υ玫囊环竭x擇行使撤銷權(quán)而歸于自始無效，此時(shí)，該可撤銷合同雖已經(jīng)生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)過“合同成立——合同有效——合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時(shí)間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時(shí)，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時(shí)。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當(dāng)事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時(shí)間相同，都是自合同成立時(shí)生效。而對于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時(shí)發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個(gè)相互獨(dú)立、具有內(nèi)在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強(qiáng)的研究和指導(dǎo)意義，而且在實(shí)務(wù)工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，通過上述三個(gè)步驟，合同經(jīng)由成立、有效、生效并最終促使當(dāng)事人完成合同的履行過程、促使相應(yīng)的民事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質(zhì)，能夠更為有效地幫助當(dāng)事人明確合同法律行為過程中各個(gè)階段的效力狀態(tài)，更好地指引當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。

其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同履行過程中由于合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而產(chǎn)生的責(zé)任，締約過失責(zé)任則強(qiáng)調(diào)合同訂立過程中合同當(dāng)事人因過錯(cuò)而導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對有效合同和生效合同加以區(qū)別地進(jìn)行評價(jià)和指引，有利于加強(qiáng)對當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，明確當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)。同時(shí)，認(rèn)識到合同有效的獨(dú)立意義，有助于法官在審判過程中準(zhǔn)確地運(yùn)用法律相關(guān)規(guī)定，對各方當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)與懲罰，妥善處理現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國經(jīng)濟(jì)社會飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對于維護(hù)市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。  

參考文獻(xiàn)

篇4

案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經(jīng)法院判決特種分公司應(yīng)償還其貨款、利息、訴訟費(fèi)等共計(jì)36.5萬元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請執(zhí)行，特種分公司回函提出，此款已經(jīng)三公司領(lǐng)導(dǎo)研究決定，在同年10月份的應(yīng)收工程款內(nèi)全部支付，要求南豐公司不要申請執(zhí)行?？紤]到雙方曾經(jīng)長期合作，南豐公司未在申請執(zhí)行期內(nèi)申請執(zhí)行，而是與特種分公司達(dá)成了在當(dāng)年春節(jié)前依照判決書所確定的金額還清全部款項(xiàng)的履行協(xié)議。經(jīng)南豐公司多次催促，特種分公司在春節(jié)期間還款30萬元，后又于次年6月還款2萬元，余款4.6萬元一再承諾在2003年春節(jié)前還清。但至 2003年春節(jié)前南豐公司向特種分公司收款時(shí)，三公司法律事務(wù)部卻拒絕還清余款4.6萬元。南豐公司擬申請執(zhí)行，但法院以已過申請執(zhí)行期限而不予受理；擬以“履行協(xié)議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理?，F(xiàn)南豐公司對此欠款已束手無策，此欠款至今未能收回。

此案表明：當(dāng)事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協(xié)議的法律地位在現(xiàn)行的民事訴訟法中無法可依，其協(xié)議得不到法律保護(hù)。協(xié)議的履行完全靠義務(wù)方的自覺自愿，一旦義務(wù)方不講誠信，則履行協(xié)議將成為一張廢紙。在義務(wù)方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責(zé)任，又不能按民事訴訟法進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，這種狀態(tài)與民法通則、合同法有關(guān)法律原則相悖，違反了《中華人民共和國民法通則》“第四條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國合同法》中“第八十四條：債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。第八十五條：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立變更終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。其負(fù)面作用是顯而易見的：履行協(xié)議得不到法律的保護(hù)，達(dá)不到訂立協(xié)議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機(jī)，產(chǎn)生誠信道德危機(jī)，既不利于交易安全、不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；又不利于全社會的精神文明建設(shè)。因此，有必要對履行協(xié)議的概念、法律責(zé)任及履行協(xié)議的法律救濟(jì)問題進(jìn)行研究，解決履行協(xié)議范疇中法律責(zé)任不清、法律救濟(jì)缺位的問題，保障履行協(xié)議得到切實(shí)的履行。

一、履行協(xié)議的概念、特征

㈠、概念：履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人就給付之訴已生效的民事判決、調(diào)解書、裁定書等法律文書在法律文書判決的日期內(nèi)不能實(shí)際履行的情況下，對履行內(nèi)容、期限進(jìn)行協(xié)商后達(dá)成的合意。其基本特征：1、是對已生效的民事判決決等法律文書就履行內(nèi)容、期限所達(dá)成的協(xié)議；2、是對具有給付內(nèi)容及為一定行為的的民事判決等法律文書所達(dá)成的履行協(xié)議；不具有給付內(nèi)容及為一定行為的法律文書無必要重新達(dá)成履行協(xié)議，如確認(rèn)之訴、變更之訴則無必要再簽訂履行協(xié)議：3、是對已生效的民事判決等法律文書在確定的履行日期內(nèi)因客觀原因確實(shí)不能實(shí)際履行的法律文書所達(dá)成的延期履行的協(xié)議，如在法律文書確定的日期內(nèi)能實(shí)際履行，則無必要簽訂履行協(xié)議。4、履行協(xié)議是在當(dāng)事人充分諒解協(xié)商一致的情況下達(dá)成的，是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，排除了行政、司法的介入。

㈡、與一般民事合同的聯(lián)系及區(qū)別

1、聯(lián)系：履行協(xié)議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：

（1）履行協(xié)議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協(xié)議（合同），其當(dāng)事人的目的是為了設(shè)立、變更或終止一個(gè)民事關(guān)系。訂立履行協(xié)議的目的是約定義務(wù)方向權(quán)利方履行義務(wù)這一民事法律行為。

（2）履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人之間的民事法律行為。協(xié)議（合同）須由雙方或多方當(dāng)事人的意思表示一致，才能形成合同關(guān)系。合同有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協(xié)議不屬于合同法上的合同。履行協(xié)議同樣有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其協(xié)議簽訂所依據(jù)的是民事法律規(guī)范，其主體的地位當(dāng)然是平等的。

2、區(qū)別：履行協(xié)議是一種特殊的民事合同。

民事合同都是合同主體為設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的合意。但履行協(xié)議與一般民事合同又有顯著的區(qū)別：⑴、前提條件不同：履行協(xié)議中的合意是以生效的民事法律文書的存在為其前提的，而一般民事合同的設(shè)立沒有這一前提條件；⑵、權(quán)利義務(wù)不同：在履行協(xié)議中合同的權(quán)利義務(wù)并非等價(jià)有償，而具有單向性，即（勝訴方）權(quán)利方享有權(quán)利，要求義務(wù)方給付一定的金錢或物質(zhì)或履行其他的義務(wù)；義務(wù)方（敗訴方）必須履行其應(yīng)盡的法律義務(wù)，不能拒絕權(quán)利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴(yán)格：形式上必須簽訂書面協(xié)議，如無書面協(xié)議，則當(dāng)義務(wù)方不履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利方尋求司法保護(hù)時(shí)就沒有證據(jù)，從而增加要求司法救濟(jì)時(shí)的難度。

3、履行協(xié)議其本質(zhì)是一種單務(wù)合同。單務(wù)合同是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，對方只負(fù)擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同。如借用合同。區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義在于：

（1）義務(wù)履行的順序意義不同。雙務(wù)合同當(dāng)事人的義務(wù)履行順序有意義，任何一方在自己沒有履行義務(wù)時(shí)都無權(quán)要求對方履行，而單務(wù)合同義務(wù)由一方履行，則履行順序無法律意義；

（2）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)不同。雙務(wù)合同如遇不可抗力自己不能履行時(shí)，則無權(quán)要求對方履行；如對方已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)將所得返還給對方；單務(wù)合同則不產(chǎn)生返還問題；

（3）因過錯(cuò)不能履行的后果不同。雙務(wù)合同則當(dāng)事人因自己的過錯(cuò)而不能履行合同時(shí)，一方已經(jīng)履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。單務(wù)合同則不能產(chǎn)生此種結(jié)果。

篇5

    民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容,它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求,而對紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括?？梢哉f每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn),社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

    一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū) 

    考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念,從而結(jié)束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

    第一,在理論上,引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂,導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。 

    首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應(yīng)是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”,在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì),從邏輯學(xué)上講,其外延應(yīng)比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次,民事行為的獨(dú)創(chuàng),由于《民法通則》未作明文規(guī)定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認(rèn)為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認(rèn)為,民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為,民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。

    第二,在立法技術(shù)上,有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。 

    首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為,是一個(gè)種概念,而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題,以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來看,根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

    以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài):一方面引進(jìn)了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性,因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發(fā),還是從民事行為的角度出發(fā)?

    第三,在立法價(jià)值上,沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 

    首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

    其次,在《民法通則》頒布之前,關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權(quán)利主體所從事的,旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為,即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實(shí)際上,《民法通則》所規(guī)定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對民事法律行為概念進(jìn)行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù) 

    第一,合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。 

    所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí),可以知道,事實(shí)行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思,只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關(guān)系的變化,在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開。相反,民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規(guī)定。“可見,《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延?！盵7]

    第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。 

    任何一項(xiàng)法律制度都要通過當(dāng)事人的法律行為和國家的法律評價(jià)來落實(shí),這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為,應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產(chǎn)生何種法律效果,是國家對其進(jìn)行的法律評價(jià),不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中,當(dāng)事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋€(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣,也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認(rèn)其為民事法律行為。

篇6

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進(jìn)行一系列民事行為。在進(jìn)行這些民事行為時(shí)，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進(jìn)行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對公司的股東權(quán)，或者公司請求股東補(bǔ)足出資差額的請求權(quán)及其他股東的連帶責(zé)任，或者就公司設(shè)立準(zhǔn)備階段對第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的行為概述

想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進(jìn)行準(zhǔn)備行為的法律性質(zhì)，當(dāng)前主要有以下四種學(xué)說：一是無因管理說，認(rèn)為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說，認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說，認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機(jī)關(guān)二元說，認(rèn)為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時(shí)發(fā)起人作為一個(gè)整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。[1]

以上幾種學(xué)說都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨(dú)立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機(jī)關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機(jī)關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說和合伙、機(jī)關(guān)二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進(jìn)入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機(jī)關(guān)說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔(dān)發(fā)起人對公司設(shè)立的義務(wù)的實(shí)踐。

想要知道在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段進(jìn)行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來認(rèn)識，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來加以認(rèn)識。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強(qiáng)加給對方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強(qiáng)加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強(qiáng)加的義務(wù)。公司成立后要對股東承擔(dān)義務(wù)，除非它自己愿意承擔(dān)，因?yàn)榉刹豢赡軓?qiáng)制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負(fù)有義務(wù)，只能是因?yàn)楣驹敢獬袚?dān)，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時(shí)設(shè)立人為設(shè)立公司而進(jìn)行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負(fù)對價(jià)的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時(shí)生效，同時(shí)公司成立時(shí)對設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設(shè)立要約

（一）公司設(shè)立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無民事權(quán)利能力，也當(dāng)然無民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時(shí)對公司承擔(dān)出資義務(wù)，需要通過法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的活動(dòng)就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。

公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時(shí)的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責(zé)任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認(rèn)繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因?yàn)楣蓶|法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時(shí)股東包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認(rèn)股人。其實(shí)，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責(zé)任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責(zé)任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認(rèn)股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認(rèn)購人的認(rèn)購行為發(fā)生在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段，而且意在設(shè)立公司，事實(shí)上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準(zhǔn)備條件，是公司的設(shè)立人。只是認(rèn)購人的認(rèn)購行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準(zhǔn)備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認(rèn)購人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認(rèn)購人因在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段參與程度不同，他們對公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補(bǔ)繳出資連帶責(zé)任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認(rèn)購人的過錯(cuò)責(zé)任也不同，比如發(fā)起人對認(rèn)股人負(fù)返還出資及利息責(zé)任等。

要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責(zé)任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責(zé)任公司，設(shè)立人只能是一個(gè)人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所等。

（二）公司設(shè)立要約受約人

公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進(jìn)行民事活動(dòng)，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時(shí)享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實(shí)。設(shè)立人向行政機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立公司登記，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機(jī)關(guān)在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當(dāng)然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準(zhǔn)備條件，會發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，也會發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。

（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容

公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財(cái)產(chǎn)，并為公司的成立準(zhǔn)備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時(shí)，作為對價(jià)公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財(cái)產(chǎn)通常包括貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對這些財(cái)產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財(cái)產(chǎn)出資需要驗(yàn)資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財(cái)產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財(cái)產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財(cái)產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。

（四）公司設(shè)立要約的生效

要約生效的時(shí)間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時(shí)開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即要約送達(dá)受要約人時(shí)生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即公司成立要約到達(dá)公司，要約開始生效。公司的成立同時(shí)也是公司承諾并且承諾生效的時(shí)間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財(cái)產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進(jìn)入法律社會之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達(dá)受約人，要約生效；三是公司對設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，可以依約行使對設(shè)立人的出資財(cái)產(chǎn)給付請求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。

如果設(shè)立人申請?jiān)O(shè)立公司，不能獲得批準(zhǔn)，那么公司設(shè)立要約不可能到達(dá)受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設(shè)立人之間恢復(fù)原狀、有過錯(cuò)的設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

篇7

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內(nèi)容契合，即須相對方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請求相對方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

絕對權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬廣義合同。我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對關(guān)系，出賣人對標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對關(guān)系，買受人對價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無合同義務(wù)。此類廣義合同無須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問題，特定人義務(wù)存在履行問題。此類合同非瞬時(shí)合同。

（三）對立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對立，一方權(quán)利即相對方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對立性合同通常是兩個(gè)互為對價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說視對立性合同為一個(gè)民事關(guān)系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

對立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無協(xié)議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無須相對方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請求與相對方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對價(jià)。對價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對價(jià)。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對價(jià)，也可不包含對價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾。可以推論，無對價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對價(jià)合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂Υ诵枰f明：

1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權(quán)合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發(fā)行國債，此時(shí)與相對人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1．我國相關(guān)立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時(shí)生效或者解除。”[5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”第46條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，通說認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對人要求賠償損害。”第161條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同。”第163條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

《法國民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之。……”第1185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力?！钡?35條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國對附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關(guān)系，相對人可請求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。”該條無例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價(jià)均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內(nèi)容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請求效力。可見，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時(shí)間

1．約定生效時(shí)間之合同

合同可約定生效時(shí)間。通說認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請求批準(zhǔn)或請求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當(dāng)理由拒絕請求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

通說認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)?；橐鲂袨榫哂袕?qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對方結(jié)婚，相對方均可請求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對方協(xié)議離婚，相對方均可請求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對象是關(guān)系，非行為。

篇8

1、離婚協(xié)議自雙方簽字時(shí)成立

離婚協(xié)議因涉及身份關(guān)系不受《合同法》調(diào)整，只能根據(jù)《民法通則》民事法律行為理論進(jìn)行解釋。所謂民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為的成立要滿足三個(gè)條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實(shí);(3)不違反法律或者社會公共利益。離婚協(xié)議是夫妻雙方以終止婚姻關(guān)系為目的，就財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等相關(guān)問題達(dá)成的一致性意見，符合法律規(guī)定，也不違背社會公共道德。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定離婚協(xié)議自夫妻雙方達(dá)成共同意思表示時(shí)成立，即雙方簽字時(shí)成立。

2、離婚協(xié)議生效的前提條件

離婚協(xié)議的成立并不意味著離婚協(xié)議的生效。離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)如何分割、子女由誰撫養(yǎng)等內(nèi)容的約定都是以夫妻雙方解除婚姻關(guān)系為前提條件，如果雙方?jīng)]有解除婚姻關(guān)系，這些約定也根本無從談起?！睹穹ㄍ▌t》第六十二條規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。因此，離婚協(xié)議被認(rèn)定為附條件的民事法律行為，所附條件就是解除婚姻關(guān)系。最高人民法院民事審判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》一書中指出，離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚。

二、登記離婚需要的證明材料

《婚姻登記管理?xiàng)l例》已經(jīng)失效，根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定：大陸居民自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：

(一)本人的戶口簿、身份證;

(二)本人的結(jié)婚證;

(三)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。

辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應(yīng)當(dāng)出具前款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護(hù)照或者其他有效國際旅行證件。

離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。

辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：

(一)未達(dá)成離婚協(xié)議的;

(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;

(三)其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的。

婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。

三、怎樣寫離婚協(xié)議書

在協(xié)議離婚中，離婚協(xié)議書具有相當(dāng)重要的地位。因?yàn)?，對協(xié)議離婚來說，雙方自愿是基本條件，對子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理是必要條件。而離婚協(xié)議書中它不僅應(yīng)明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時(shí)還應(yīng)明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養(yǎng)，財(cái)產(chǎn)如何分割等。離婚協(xié)議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創(chuàng)造良好基礎(chǔ)。反之，可能會婚雖然離了，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。

離婚協(xié)議書中除了寫明雙方的基本情況，如姓名、性別、年齡、住所和雙方結(jié)婚證的號碼外，還應(yīng)當(dāng)寫明：

(1)雙方當(dāng)事人同意離婚的意思表示;

(2)子女撫養(yǎng)，即離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬以及撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與給付方式;

(3)財(cái)產(chǎn)處理，包括家中物品、金錢、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)的分割和夫妻共同債務(wù)的負(fù)擔(dān)等;

(4)其他事宜，如住房問題、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟(jì)幫助或者其他雙方認(rèn)為有必要在協(xié)議書上明確的內(nèi)容。由于女方一般對法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些權(quán)利，不知道如何很好地保護(hù)自己，同時(shí)由于離婚時(shí)女方往往由于太傷心、太難過而情緒波動(dòng)較大，在達(dá)成離婚協(xié)議時(shí)常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情況。因此，為更好地保護(hù)自己的合法權(quán)益，為避免離婚后追悔莫及或者再起糾紛，建議女性在達(dá)成離婚協(xié)議前先向有關(guān)專業(yè)人士咨詢，或者請律師代表自己與男方協(xié)商，或者請律師居中調(diào)處，在雙方發(fā)生爭議時(shí)請律師闡述有關(guān)法律規(guī)定，再由雙方提出自己的意見，然后在律師的幫助下達(dá)成離婚協(xié)議。

四、離婚協(xié)議書的法律效力

1、離婚證是證明婚姻關(guān)系正式解除的憑證，從取得離婚證時(shí)起，當(dāng)事人即具備再婚的條件。

2、離婚的當(dāng)事人一方不按照離婚協(xié)議履行應(yīng)盡義務(wù)的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟。

3、在國外，離婚證的效力高于法院離婚判決書和離婚調(diào)解書。例如中國公民(離婚者)要與外國人在國外登記結(jié)婚，只要持離婚證，外國婚姻登記機(jī)關(guān)就給予登記。如果持法院判決書、調(diào)解書就得辦理離婚公證后才能認(rèn)可。國際上多數(shù)國家一般不承認(rèn)離婚調(diào)解書的效力。

五、離婚協(xié)議的注意事項(xiàng)

辦理離婚登記后，備案于民政局的離婚協(xié)議是生效的，反悔是非常難的，因此，簽訂協(xié)議時(shí)要有心平氣和、保持理智，同時(shí)，離婚協(xié)議內(nèi)容要有操作性，不要過于簡單，條款的約定不能過于寬泛。比如離婚協(xié)議約定，財(cái)產(chǎn)已分割完畢，雙方對此無異議。由于有哪些財(cái)產(chǎn)、如何進(jìn)行分割沒有在協(xié)議當(dāng)中體現(xiàn)出來，因此雙方意見很容易產(chǎn)生分歧，一方認(rèn)為財(cái)產(chǎn)分割已完畢，說明財(cái)產(chǎn)已沒有必要分割，在誰名下就歸誰所有，另一方卻認(rèn)為既然沒有明確約定財(cái)產(chǎn)的具體項(xiàng)目和處理方式，應(yīng)當(dāng)視為約定不明沒有分割，應(yīng)當(dāng)依法分割。這樣在不能協(xié)商一致情況下，只能訴諸法院。

另外，還要防止簽訂離婚協(xié)議時(shí)一方隱匿財(cái)產(chǎn)，因此，不能做類似男女雙方名下的其它財(cái)產(chǎn)歸各自所有、或男女雙方無其它財(cái)產(chǎn)爭議的約定，以避免離婚后喪失起訴分割對方隱匿的其它財(cái)產(chǎn)的機(jī)會。

六、離婚協(xié)議的相關(guān)法律規(guī)定

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。

篇9

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括。可以說每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。

一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。

第二，在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。

首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個(gè)種概念，而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?

以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?

第三，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。”[4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實(shí)際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對民事法律行為概念進(jìn)行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)

第一，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。

所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí)，可以知道，事實(shí)行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關(guān)系的變化，在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定?！翱梢?，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項(xiàng)法律制度都要通過當(dāng)事人的法律行為和國家的法律評價(jià)來落實(shí)，這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為，應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國家對其進(jìn)行的法律評價(jià)，不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中，當(dāng)事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋€(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣，也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認(rèn)其為民事法律行為。

第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更或終止一定民事法律關(guān)系的表示行為，集中體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復(fù)說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實(shí)行為都不具有意思表示。

由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設(shè)立、變更、持續(xù)、終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實(shí)施的行為，并且必須按照民事活動(dòng)的準(zhǔn)則進(jìn)行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構(gòu)成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設(shè)立、變更、持續(xù)或終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此為民事法律行為構(gòu)成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實(shí)行為，此為民事法律行為構(gòu)成的意思表示要素。

三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識發(fā)展的規(guī)律

所謂概念，“是反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式，人們通過實(shí)踐從對象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認(rèn)識的發(fā)展而變化的?！盵9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個(gè)：—是概念所反映的對象的發(fā)展程度；另一是人們對于對象的認(rèn)識程度。

前文中已說明，民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品生產(chǎn)和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)．商品生產(chǎn)和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場經(jīng)濟(jì)所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟(jì)和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當(dāng)事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當(dāng)前社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認(rèn)和尊崇的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實(shí)意義了。

另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認(rèn)識的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，隨著社會歷史的發(fā)展，人們的認(rèn)識也應(yīng)該深化。作為科學(xué)研究，理應(yīng)深入探究民事法律行為的本質(zhì)特征。實(shí)際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調(diào)整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認(rèn)為民事法律行為含有合法性，是囿于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的客觀現(xiàn)實(shí)，而隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對反映商品生產(chǎn)和商品交換行為的民事法律行為之本質(zhì)特征的認(rèn)識自應(yīng)有所深化。

對于概念的這一發(fā)展過程，有學(xué)者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運(yùn)動(dòng)，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動(dòng)，這就是概念運(yùn)動(dòng)的基本特點(diǎn)，……概念所以是運(yùn)動(dòng)的，因?yàn)樗鼈兪橇鬓D(zhuǎn)的變化的客觀事物的反映，這也就是認(rèn)識運(yùn)動(dòng)的辯證性質(zhì)，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過程中認(rèn)識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會歷史發(fā)展和人類認(rèn)識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結(jié)果。

[注釋]

[1] 張文顯著《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，第129頁。

[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學(xué)出版社。

[3] 佟柔主編《中國民法學(xué)•民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社，第208頁。

[4] 中國人民大學(xué)教材《民法概論》，第52頁。

[5] 《中國大百科全書•法學(xué)卷》，第102頁。

[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁

[7] 王家福主編《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社，第259頁。

[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。

篇10

    案例:李某,女,28歲,2006年嫁給比自己大12歲的某公司推銷員孫某為妻?；楹蟛痪?李某即發(fā)現(xiàn)孫某與一女子有染,經(jīng)調(diào)查該女子系孫某客戶公司業(yè)務(wù)員。李某大為震怒,與孫某大吵一場,孫某表示悔過,并寫下保證書一份。但時(shí)隔不久,孫某又舊病復(fù)發(fā),被李某逮個(gè)正著,李某回家就提出離婚,雙方簽訂了離婚協(xié)議書,孫某同意把自己婚前購置的一套商品房給李某作為補(bǔ)償。后因發(fā)現(xiàn)女方懷孕,遂不再提離婚一事。半年后,李某不幸流產(chǎn),孫某更不顧家,甚至數(shù)日不歸,李某無奈向法院提起訴訟,要求判決雙方離婚,并按雙方的離婚協(xié)議將房屋判歸自己所有。

    合同法的一般原理是,合同成立即生效,除非法律另有規(guī)定或者合同雙方另有約定。但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條第二款“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定。”,因此,有關(guān)離婚協(xié)議應(yīng)適用民法通則和婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

    根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十二條“民事法律行為可以附條件, 附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第八條“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議,對男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！钡囊?guī)定,離婚協(xié)議以協(xié)議離婚為前提,只有辦理了協(xié)議離婚,才有履行離婚協(xié)議的義務(wù)。也就是說,離婚協(xié)議是附生效條件的合同,以辦理協(xié)議離婚為生效要件。

    回到上述案例,因?yàn)槔钅澈蛯O某雖然簽訂了離婚協(xié)議書,但沒有去民政部門辦理離婚登記,二人簽訂的離婚協(xié)議書未生效。因此,法院不會支持李某的訴訟請求,只能依法進(jìn)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割處理。