建設工程常見法律糾紛模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇建設工程常見法律糾紛，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

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2加強建筑工程合同管理的防范舉措

2.1加強合同評審管理為減少后續合同內容不規范引起的法律糾紛，簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內容等進行梳理、評審，并成立專業小組對各項合同條款內容進行分析研究，通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內容的潛在法律問題、缺陷與風險，從根本上防范合同糾紛，保證條款明確，減少合同漏洞，維護發包方與承包方的權益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等進行對照，做好評審管理，以保障企業信譽與經濟效益。

2.2加強合同方資信調查我國《合同法》中規定建設工程合同的制定要依據國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件，首先要在了解工程立項情況的基礎上對發包方資金情況、法人代表情況、手續與資信情況等進行調查，明確發包方的業務資格與經營范圍；對承包方與分包方要進行執業資格調查，以了解其是否具備相應企業法人資格與等級，了解其施工能力、資信與履約信用情況等，慎重選擇合作對象，以盡量減少合同法律糾紛的發生。

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中圖分類號：C93文獻標識碼： A

1 引言

合同糾紛,是指合同當事人對合同規定的權利和義務產生不同的理解,由于建設工程承包合同在履行的過程中,受多種因素影響,且工程本身情況復雜多變,不可避免地會出現一些預料不到的問題,合同雙方從維護各自權益的角度出發,對這些問題的解決就難免產生糾紛。及時分析研究這些糾紛產生的原因并制定出減少施工合同糾紛的措施,對于維護建筑市場秩序,促進建筑業的健康發展有十分重要的作用。

2 工程施工常見的合同糾紛

2.1 建筑工程質量糾紛

建筑工程建成后工程質量達不到合同要求,或達不到設計功能使用要求,是一種常見的糾紛。工程質量出現問題,必須分清責任,特別是在實行質量終身負責制之后,更要明確責任。

2.2 工期糾紛

建筑工程不能在合同規定的時限內完工并交付使用,給甲、

乙雙方造成經濟損失,也是建設工程承包合同履行中的一種常

見糾紛。

2.3 工程價款及結算糾紛

這種糾紛往往是合同造價低于工程實際造價,或由于外部條件發生重大變化而引起變更,承包人無法在原合同約定的價款內完成工程建設,而向發包人要求補償,或發包人以正當或不正當的理由拒絕補償而引起的糾紛;也有發包人由于資金籌措不到位,拖欠或拒付工程款而引起糾紛。工程結算糾紛包括計價方法、工程量和材料價款大幅上漲引起糾紛等。

2.4 分包引起的糾紛

某些合同簽訂時對于是否允許分包并未作出明確規定,而承包商則利用合同漏洞,在沒有征得業主同意的情況下,進行了工程分包,導致甲、乙雙方產生糾紛。承包商與分包商之間的糾紛也是近年來施工企業遇到較多的法律糾紛,承包人將部分工序分包給第三人承擔,由于分包人管理不力或技術、施工能力不足等,質量、工期等達不到分包合同的約定要求,就可能導致糾紛。特別是工程價款糾紛,是承包人與分包人之間最容易發生的糾紛。

2.5 延期付款利息糾紛

盡管有明文規定業主拖欠工程款應付延期利息,但執行起來卻非常困難,特別是延期利息數額巨大之時,雙方糾紛就更容易產生。比如合同約定工程決算完畢付清尾款,但因施工方遲遲不報送決算文件,或報送決算文件不齊全,或所報決算文件雙方爭議過大,導致決算工作無法進行,進而剩余工程款無法支付。特別是爭議過大時,究竟是誰過錯導致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的爭議所在。

2.6 違約發生的糾紛

承包方的違約主要表現有工期違約、質量違約等。發包方主要表現在不能按時支付工程進度款、未能提供施工進場的條件、中期擅改設計等導致的工程造價增加或者其他損失的,承包人最終都以工程索賠的形式加入工程結算書中,而發包人往往對有關款項不予認定,從而產生糾紛,這種糾紛在建設工程結算糾紛中比較常見。

3 引起工程施工合同糾紛的原因

(1)訂立合同時草率,不規范,內容不完備。

合同約定的條款不是當事人真實意愿的表達,這往往是引發合同糾紛的主要根源。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件,各方面應予以高度重視。在起草合同時,應由專業技術人員與造價管理人員共同斟酌確定合同的內容、條款、細則,但有些建設單位重視不夠,專業技術人員與造價管理人員很少參與合同的起草,而是由某些領導直接操辦,這就使合同在簽訂過程中就存在諸多缺陷、漏洞。

(2)甲、乙雙方不嚴格履行合同條款。

發包方在合同履行過程中不按時撥付工程款,擅自將工程肢解發包給第三方,甚至無資金建設項目,勢必會引起糾紛。承包人對發包人不合法、不合理的苛刻條件和霸王條款一般不抵制或抵制無效,因怕失去承攬工程機會,往往采取默認的態度,當合同價格不能保本、工期不堪重負、承包方利益不能保證時自然就形成了糾紛。

(3)施工過程管理不善。

一是開工準備不充分,“三通一平”習慣上都是由建設單位負責完成,而雙方又未正式簽訂書面協議或合同,往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員,現場劃個圈,口頭表述一下要完成哪些工作內容,發生的經費也口頭承諾竣工時結算,這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。二是設計變更普遍,隨便增加面積、改變結構、改變用途,簽證混亂。工程在建設施工過程中不可避免地要發生一些設計變更、工程簽證,若程序不合法、手續不齊全、簽字不及時,引起變化的工程量就缺乏結算依據,待工程竣工結算是再補充,容易引起意見分歧。

(4)引起工程質量糾紛的原因。

一是發包方的原因,如設計本身有缺陷、勘察資料與實際地質情況不符、提供的原料、設備不符合質量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技術力量不足,技術方案不合理,組織措施不力等。三是因為招標過程中大多數甲方為了保證施工質量,都會提出很高的質量等級。四是發包人擅自使用未交工工程,而出現的質量糾紛。五是承包人或發包人分包工程項目,因分包項目質量達不到要求而引起整個工程質量達不到要求,也是造成質量糾紛很重要的原因。

(5)引起工期糾紛的原因。

一是發包方沒有按合同規定的時間要求提供場地、資金、設計技術資料等,包括未能與地方政府就征地、拆遷等問題達成協議,導致不能按期開工或開工后被迫停建、緩建,不僅工期推遲,還將給承包方造成停工、窩工的經濟損失。二是承包方因施工組織不力,勞力、設備不能滿足工期要求而導致工期滯后。三是因招標時甲方不合理地壓縮工期,施工單位為了迎合招標,被迫響應工期要求,在遠低于定額工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足為奇。

4施工合同糾紛的處理原則

針對上述這些合同糾紛的表現及產生的原因,妥善處理糾紛必須要堅持以下幾個基本原則:一是維護合同條款原則,雙方均應遵守合同條款,這既能體現合同的嚴肅性,也支持了合同訂立當初雙方的共同意愿。二是重事實、重證據原則,對有些內容,合同中沒有約定或約定不詳細,這就要求重事實、重證據,按實際發生處理。事實和證據包括:補充協議、現場簽證、實物量。有文字證據的,依照文字證據處理,缺少文字證據的,以現場實測實量為準。三是堅持公開公正原則,要做到調查取證公開,雙方到場,政策規定公開,處理程序、內容、結果公開,讓各方心服口服。四是維護公平競爭原則,按照這一原則處置合同糾紛,有利于建筑市場公平競爭,促進建筑業發展。

5 預防施工合同糾紛的對策

(1)加強對招投標工作的管理是減少施工合同糾紛的前提，工程招標階段,制定科學合理、詳細慎密的招標文件是關鍵所在,首先工程造價要把握在一個合理范圍內,既要保證承包人的合理利潤,又不至于給發包人造成額外損失;其次是確定合理的質量目標和工期目標;再次是在議標、定標時,創造公平競爭環境,不搞權錢效易,對資格審查不合格、管理水平低下、施工質量低劣的隊伍堅決排除,選擇一個好的施工隊伍等于事半功倍。

(2)重視施工合同簽訂是減少施工合同糾紛的基礎。施工合同是承發包雙方為完成建筑安裝工程,明確雙方相互權利義務關系而訂立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工結算審核的核心依據。重視施工合同的簽訂,規范合同條款約定為整個合同的實施奠定了良好基礎。訂立合同應注意:①語言表達要準確、嚴密、詳實,才能讓合同執行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都會導致產生完全不同的解釋,任何模棱兩可的文字,都有可能成為日后雙方爭論的焦點。②合同主要條款:承包范圍、承包方式、質量要求、工期要求、計價方式、結算方式、進度款與結算審核期限、付款方式、雙方權力義務、雙方違約責任、設計變更與現場簽證的程序和資料移交等要約定完整。③合同簽訂時雙方應處于平等地位,合同本身應具有公平性,合同條款應遵循對等原則,嚴重有失公平的合同本身就是違法合同而不具有法律效力,也最容易引起糾紛。

(3)認真履行合同,做好現場管理是減少施工合同糾紛的重中之重。施工合同簽訂后,關鍵在于雙方共同履行,出現一些與簽定合同時的估計相差較大的情況,應及時簽定補充合同協議,以彌補合同在本身的缺陷,同時可以補充合同的形式調整合同價款,并以補充合同價款形式作為中期進度付款結算的依據,以免追加合同價款太大難以執行。除此之外,①關于變更及簽證,要明確工程變更、簽證的管理程序,各個環節各負其責分別把關,相互制約。及時督促完善項目施工中的所有原始記錄,要嚴格簽證權限制和簽證手續程序,及時辦理現場簽證。②業主對工程項目各階段的實施應安排合理的時間,準備工作要充分,按合同規定提交符合要求的施工場地 ,技術資料和圖紙,及時支付工程預付款和進度款。③及時掌握市場材料、設備的價格波動,材料價格市場異常波動對承發包雙方都存在巨大的風險。

6 結語

綜上所述,只要加強對招投標工作的管理,重視施工合同簽訂,施工合同履行過程中,締約雙方嚴格履行合同,并在糾紛發生后,本著實事求是的原則,互諒,互讓,爭取恰當地處理合同糾紛,就能實現甲、乙雙方的雙贏。

參考文獻

[1]蔡永斌.建筑工程承包合同爭議的解決方法[J].建筑經濟,2006,(12):101-102.

[2]鄒躍光.施工合同糾紛中常見的法律問題及對策[J].法律,2008,(1):45-46.

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[中圖分類號]G642.0[文獻標識碼]A[文章編號]1674-893X(2016)01010703

自從美國哈佛大學法學院推行案例教學法取得巨大成功以來，案例教學法在世界各國高校的法學教育中一直備受推崇。相較于傳統的講授為主的教學模式，案例教學有其獨特的功能。從邏輯運用的視角來看，法律案例教學方法注重歸納推理，在美國、英國等判例法國家廣泛運用，實踐證明案例教學法在進行法律教學、培養優秀法律人才方面是一種有效手段。但我國的法律體系側重于成文法，判例在司法實踐中的作用遠不如英、美法國家重要。因此，反映在法律教學中，更多地傾向于以講授為主的教學法，從邏輯運用來看，更側重于演繹推理。但我們不能無視案例教學在哈佛等英美等國家法學教育的成功，應當在我國的法律教學中，著力突破傳統的、以講授為主的教學模式，適時引進案例教學，為法學教育尋找一個新的連接點。特別是我國司法改革引入了判例指導制度之后，判例的指導作用將逐漸凸現出來，因此分析案例將成為更有效的學習手段。總的來看，案例教學可以為法學學習者提供具體的、鮮活的分析樣本，在教學中顯得更加直觀，且可有效地訓練學生的分析問題、解決問題的能力。因此，在中國高校法學教學越來越普遍地采用了案例教學。改革開放以來，工程建設，特別是交通、橋梁、鐵路（包括高鐵）、機場、港口、電廠等基礎設施工程建設投資巨大，成效顯著。每一項工程建設都會涉及大量的法律，如工程規劃與審批、勘察設計、征地與補償、工程招標投標、建設工程合同管理、建筑質量、環保及糾紛訴訟等[1]。當然，在這一過程中，出現了許多法律問題，也產生了許多工程法實例。這些實例為我們在工程法教學中提供了有價值的范本。工程法的案例教學有著一般法律案例教學的共性，同時也有獨特性。在工程法案例教學中，應當盡可能地運用真實的案例，在關注一般的法律原理及通用法律規范外，要特別注意工程法的特殊規定。同時，注重以研討的形式引導學生解決工程中的實際問題。

一、選用真實案例以再現工程法的場景

法律案例教學是教師在課堂教學中，選取相應的法律事件或判例，以此構成一個虛擬的法律環境，使學生在這個法律環境下，通過群體討論等形式進入這一虛擬的法律情景，運用歸納與演繹的方法，分析并掌握案例中所涉及的法學理論，并尋求解決問題的最佳方案的一種教學方法[2]。為了達了案例教學的目的，案例的選擇顯得特別重要。相較于民法、刑法、經濟法等普通法律所涉及的案例，為了不同的教學目的，教師在課堂上可以有較多的選擇。如在講解民法一般規則時，一般選擇典型案例，能夠起到解說原理的作用就可以了，就達到了讓學生深切理解民法規則背后原理的目的。但在工程法的案例教學中，滿足于原理解說顯然不夠。工程法本身即是一般法律在工程領域的運用，除了工程質量法等少數法律具有特殊的原理外，大部分法律在原理上與普通的民法、商法原理是一致。以合同而論，貨物買賣合同與建設工程招投標合同的法學原理大致一樣。學過民法中的合同法之后，就沒有必要在工程合同課堂上選擇只能起到解說式作用的案例，以免雷同。但由于工程項目具有專業性、公共性、不可復制性、與環境協調一致性等特征，為了達到良好的教學目的，應當選擇那些反映建設工程特殊性問題的真實法律案例，以讓學生了解工程法的特殊場景，拓展工程法的視野，體驗工程法的實際運用。如某航道局承建某地一港口設施，發生了一起巨額海上養殖損害索賠訴訟。該案例起因于在該地進行港口建設規劃時，附近海產養殖戶得知規劃信息。部分海產養殖者為了獲取高額海產養殖損害賠償，提前在附近海灘及近海區域投放了海產種苗。港口工程開建后，這些海產養殖者即以海產受損為由提起損害賠償訴訟。因為海產養殖一般是在淺海底部進行，即使派出最好的潛水員，也難以查清養殖的數量與質量。最后，作為被告的港口承建方因無法準確核定附近海域海產種苗數額，無法原告方的訴訟請求，不得不承擔巨額的賠償費用。這個案例本質上屬于侵權損害賠償案件，但它發生在港口建設中，且適用了舉證責任倒置的證據規則，反映了工程法案件的特殊性。這類真實案例能較好引導學生去研究工程法適用的特殊場景與條件。工程法案例教學應當使用這類真實的案例作為題材，以讓學生了解工程領域的案例類型，了解工程法在實際運用中的精要之處。

二、注重工程法的特殊規定以掌握案例的關鍵

也正是由于工程本身的特殊性，工程法律事務與一般民商事法律事務有著明顯的不同。其中最為重要的一個方面就是工程法領域有其特定的建設工程技術規則以及其他特殊的法律規定，包括建設工程質量與工程責任等。如有關房屋建設與裝修，就涉及一些特殊的條例和規定。住房和城鄉建設部2011年修訂的《住宅室內裝飾裝修管理辦法》，其中第五條規定：住宅室內裝飾裝修活動禁止下列行為：①未經原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案變動建筑主體和承重結構；②將沒有防水要求的房間或者陽臺改為衛生間廚房間；③擴大承重墻上原有的門窗尺寸，拆除連接陽臺的磚混凝土墻體；④損壞房屋原有節能設施降低節能效果；⑤其他影響建筑結構和使用安全的行為。根據這一特殊規定，如果在房屋裝修產生結構改變的情形下，房屋業主與裝修公司產生的合同糾紛顯然不能簡單地適用合同法的一般規定，而是應當優先適用上述特殊規定。諸如此類的特殊規定，在工程法律實務經常出現，因而在工程法的教學中尤須得到講解和運用，以便學生熟練掌握。再比如，建設工程分包是工程建設常見的行為，人們也習以為常。但承包方如果將建設工程分包給不具有資質的人由此造成的損害，該由誰來承擔責任？承包方是否需要責任或承擔連帶責任？在“張X訴李X、X園林工程公司、X置業公司健康權糾紛案”中，法院的判決即明確了這一責任。該案基本案情如下：X年X月X日，X置業公司與X園林工程公司簽訂工程發包合同，合同約定，X置業公司其園林景觀工程的部分工程發包給X園林工程公司進行建設，并約定：X園林工程公司不得在將該工程進行轉包；X園林工程公司未按合同約定，私自進行轉包的，應對因轉包行為造成的一切損失承擔責任，X置業公司與對此不負任何責任。工程發包合同簽訂后，X園林工程公司將其承包的園林景觀工程一小區地下車庫入口處地面鋼結構上雨棚玻璃項目，分包給李X，且未取得X置業公司同意。其后不久，李X雇傭張X安裝該部分的雨棚玻璃。張X在安裝雨棚玻璃時，不慎從鋼結構上摔下，并受傷。經鑒定，張X殘疾程度屬五級，勞動能力完全喪失；精神狀態、智力狀態屬六級殘疾。李X系屬于具有從事玻璃安裝營業執照，但不具備從事建筑活動資質。張以李X、X置業公司、X園林工程公司應對其因工作致殘承擔損害賠償責任為由，提訟，請求判令李X、X置業公司、X園林工程公司共同承擔其人身損害的賠償責任。在這一案例中，訴訟雙方爭議的焦點在于：承包方擅自將工程分包給不具有從事建設活動資質的分包方，分包方雇傭的施工人在施工過程中出現了人身傷害。分包方疏于管理，未對施工活動采取相應的安全措施的，是否應該與承包方承擔連帶責任？該案經過了一審、二審、再審，最后再審生效判決裁定：再審被申請人X園林工程公司、李X承擔連帶責任。作出這一判決的依據在于我國的《建筑法》第二十九條有特殊規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”如果分析案例不能熟悉工程建設的這一特殊規定，難以從一般性法律原理推斷出這一結論。因此關注工程法的特殊規定有著重要的價值。此外，近年來我國工程企業承建了大量國際工程業務，如沙特阿拉伯的鐵路、非洲安哥拉的鐵路、公路等等，這些國際工程業務涉及一些國際工程合同常用規則或慣例，如FIDIC合同條件，這中間有些專業術語，每個術語都有特定的規則內容；另外，還會涉及到東道國與建設工程相關的許多法律規則或者習俗。因此，在教授國際工程法時，還應當引導學生關注這些術語及其背后的特定規則、東道國的法律與習俗。

三、重視案例研討提高解決工程糾紛的能力

工程法的案例教學除了要達到一般性的教學目的外，還應當注重培養學生解決工程糾紛的實際能力。這種能力在多個方面表現出來：一是工程糾紛的復雜性。一個工程項目從規劃、設計、環境評估、立項，到招投標、工地拆遷，再到施工、驗收、后期保養等全過程，工程時間長，涉及的法律規范多，涉及的部門多，利害關系人多，任何一個環節出現差池，都會引起利益糾紛，從而產生訴訟或法律糾紛。選擇一個工程法的教學案例，應當全面再現該案例資料，把糾紛的部分放在工程項目的全過程中來分析。二是工程糾紛的系統性、關聯性。一個糾紛往往是許多因素相互關聯的。如一個欠薪糾紛，往往可以上溯到若干方面。可能是建設工程合同無效而引起的工程款糾紛導致承包方欠薪，也可能是工程質量糾紛而引起的工程款結算糾紛導致承包方欠薪，還可能是因竣工驗收糾紛導致工程款拒付而引起承包方欠薪，等等。因此，在分析工程糾紛時，應有全局視角，多方面思考問題，不能復雜問題簡單化，要充分領會工程糾紛的關聯性，進而從法律到事實上解決實際問題，做到“案結事了”。三是解決糾紛手段的多樣性。工程糾紛的解決不能只盯著訴訟這一單項手段。事實上，工程糾紛的解決往往需要多方面的手段，包括協商、談判、仲裁等。一個完整的工程案例教學應當將這些因素全方位地展示出來，以此培養學生解決問題的能力。同時，工程法的案例教學手段的運用，包括討論、商談、爭辯等形式，連同理論課程的手段一起，可以起到提高學生表達、思辨的能力，通過詰難問責，提高運用證據、資料及其他各種輔助手段解決問題的能力。總之，工程法的案例教學應當從工程法的特點及工程糾紛法律解決的實際出發。在教學中，選用真實案例，分析案例的一般原理與特殊規定，研討工程事務法律糾紛的解決機制與方法，培養學生解決工程建設中的實際問題的能力。

參考文獻：

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市場經濟的特征決定了風險管理是現代企業不可或缺的管理內容。風險蘊含著成功的機會，也包含著失敗的可能，極具挑戰性.各種風險處理不當不僅會演變成法律風險，更會使企業遭受無法挽回的損失。電力行政管理權的移轉，固然使電力企業失去行業管理、執法監督等權力，但也給解決爭議帶來了良好的法律適用環境。一方面，電力企業可以以民事主體身份大膽運用調整市場經濟活動法規來維護權益；另一方面，也徹底擺脫了因監管不力引起的行政管理責任。當然，根據民事權利與民事義務相一致的原則，電力企業勢必承擔由于經營管理不善而產生的違約責任、侵權責任。

隨著相關法規、政策變更，及時調整格式合同相關條款愈顯重要。如1997年原電力部制定的高壓、低壓、臨時供用電合同、躉購電合同以及委托轉供電協議五類合同中“爭議的解決方式”條款規定：調解不成時，雙方可選擇申請仲裁或提訟其中一種方式解決。在簽訂這五類合同的實踐中，電力企業應與用電人協商一致，明確其中一種解決爭議方式。

一、加強了電力企業建設工程合同管理防范工程承包法律風險

慎重分析研究合同實施過程中的各種風險因素，在簽訂建設工程合同時盡量避免承擔風險的條款，在履行合同的過程中采取有效措施，都可以有效地防范工程合同中法律風險的發生。首先，先審查合同的主體是否合格。其次，合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中，業主與承包商很少有平等可言。另外，合同管理不到位部分合同管理人員業務素質不高，防范工程承包合同風險意識不強，也會致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。

針對這些情況我們認為防范建設工程合同法律風險的主要對策有：第一，建立健全合同管理的組織網絡，所謂組織網絡是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業化、正規化，使建筑企業合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。第二，建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，一是指企業就合同管理過程中的每個環節，建立和健全具體的、可操作的規章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業各層次都應有自己的合同管理制度。第三，提高合同管理人員的業務素質提高合同管理人員素質。第四，積極推行合同管理目標制合同管理目標制，是各項合同管理活動應達到的預期結果和最終目的。

二、加工承攬合同法律風險防范

近些年來，電力企業在加工承攬合同反面的糾紛也與日俱增，其實加工承纜合同的法律風險主要表現：主體沒有訂立合同的資格，沒有實際履行能力、人超越權限，以被人名義簽訂承攬合同、定作方虛構或夸大加工任務及來源，使承攬人落入合同陷阱、定作方提出的定作要求在實際上是不可能實現的，或實現的成本明顯高于承攬方所能達到的效益以及利用所謂的"提供散件，組裝回收"對承攬方進行欺詐。

針對這些風險電力企業可以從以下幾點進行法律風險防范：首先，企業訂立合同前應盡可能了解對方當事人的有關信息。訂立合同前應對對方的法律地位、經營范圍、資信狀況以及近期的經營業績、商業信譽進行必要的考察，另外定作人應對承攬人是否擁有完成承攬任務的設備條件、技術能力、工藝水平進行了解。其次，企業對人簽訂合同應對其權進行了解。再次，訂立承攬合同，電力企業必須特別注意對質量驗收標準的確定。在承攬合同中最容易出現的問題就是質量標準條款，而這也往往成為合同陷阱。最后，企業對承攬合同中設定的各種名目的費用，應當弄清其含義，不可盲目支付。對于承攬合同中出現的各種名目的費用，例如“質保金”、“押料款”等不管名目如何，一般欺詐行為人都要求被欺詐人在簽訂合同時支付，但被欺詐人多數為得到加工任務而不惜代價支付了這些費用。如果承攬方能認真了解這些費用的用途，不盲目支付，被欺詐的可能性將極大降低。

三、供用電合同糾紛的解決機制

電力企業作為民事主體身份與用電人訂立合同時，應遵循公平、自愿的原則，確定雙方權利和義務。電力企業在訂立合同時遵循平等原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取適當有效的方式，提請對方注意，有義務讓對方充分了解合同條款內容。約定的違約金高于法定標準無效。另外，《供電營業規則》對電費違約金計算比例已作了明確規定。對于用電違約金，既使供用電雙方協商一致適用更高的計算比例，但用電人事后仍有權主張高于法定部分的無效。

《供用電合同》被作為有名合同列入《合同法》，它的訂立、履行及解除等依法適用《合同法》基本原則和總則規定。《供用電合同》明確主體雙方的權利和義務，是債權發生的一種法定依據。電能不用于一般商品購銷，貨到款付，電力企業在訂立《供用電合同》之后，在具備技術條件下，將電能及時交付使用。這種在部分地區先履行合同的商業慣例意味著供電人承擔著債權難以實現的風險和追索債權的高額訴訟成本。

首先在簽訂《供用電合同》之時，可適用保障債權清償的擔保法律制度，讓用電人為即將發生的債務提供適當的擔保。《供用電合同》擔保的形式可以是保證、抵押、質押、定金等任一種。我們認為，電力企業作為民事主體，為保證債權的實現，遵循平等自愿的原則，向用電人收取一定的具有動產質押屬性的電費保證金，符合擔保法律制度，與交易安全精神

并不相悖。其次，在履行合同時，當有充分證據證明用電人經營狀況嚴重惡化、轉移資產以逃避債務或有可能喪失履行債務能力等情形，以致供電人債權的實現不夠安全，供電人就可以依據《合同法》不安抗辯權概念，中止履行《供用電合同》。另外，當用電人已經遲延履

行主要債務，經催告后在一定期限內仍未履行時，供電人有權單方終止合同，停止供電，并追究用電人的由此給供電人造成的損失。

四、結束語

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一種普遍的生存恐慌在企業中彌漫，漲價成為眾多廠家的首選。黃沙、水泥、鋼筋等建材相關行業材料價格的上漲幅度至少在20%以上。不斷上揚的建材價格，使很多項目成為“雞肋”工程。建筑材料市場之前也曾出現震蕩起伏，但像這樣大幅度地集中上揚還不多見。

在這場起伏不定的價格大戰中，建筑材料和機械設備租賃價格的異常波動，超出了全社會的合理判斷。許多工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的1/3。建筑企業面臨巨額損失的風險。如何處理建材價格異常波動引發的法律糾紛呢？我們列舉了施工企業常見的七個問題：

問：建筑材料、人工費的變動達到什么幅度才能視為異常波動？價格波動達到異常的，對原合同中的固定價格又該如何調整呢？各地方建設行政主管部門頒發的指導意見可以作為裁判依據嗎？

答：我們可以參考《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條的內容：對于材料價格異常波動，參照當地建設行政主管部門的計價方法或者計價標準。

《價格法》中規定了三種價格形式，市場價是否顯失公平只能看國家指導價。綜合各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中的規定，將價格變動達到±10%作為價格異常波動的標準比較適宜。在這個標準下，我們可以考慮超過±10%的部分由建設單位承擔，±10%以內的部分由施工單位承擔。

問：當建筑材料、人工費價格異常波動時，如果我已經簽訂了固定價格的建筑施工合同還可以調整材料價格嗎？

答：國際上常見的標準合同條款中均有價格調整條款，九部委標準施工招標文件中也有價格調整條款。一般來說，固定價格合同僅限于小型、市場穩定的項目。而現實生活中，建設單位出于控制投資、節約管理成本等原因，大量采用固定價格合同，這不僅加大了施工企業的風險，也成為了這一輪價格異常波動，導致大量法律糾紛的根源。

材料價格異常波動使得訂立合同時的客觀情況發生了重大變化，繼續履行合同會讓施工企業毫無利潤空間，這就違背了當初的合同目的，也違反了一般的商業公平交易規則。因此施工企業可以依據情更原則對原來的固定價格進行調整。

問：如果施工企業已經在中標價里計取了風險費，施工企業還能以材料價格波動超出了招投標時可以預見的風險范圍而讓建設單位給以補償嗎？

答：風險費計取幅度應當在合同中是明確約定的、可以合理預見的風險(大部分是規律性價格波動，季節性的、通貨膨脹類的)。但是，即便在合同中計取了風險費也不太可能涵蓋價格異常波動，否則投標價格就會很高。因此施工企業仍可以調整固定價格。

問：如果固定價格的施工合同中約定建設單位向施工企業支付預付款，施工企業還可以調整材料價格嗎？

答：預付款一般是合同價格的5%至10%，也有按年度產值撥付的，比例最多到當年計劃產值的30%。而建筑工程材料設備費一般占工程總造價約60%以上。10%的預付款顯然不能解決防止材料價格異常波動的問題。

問：如果施工合同中明確約定材料價格上漲不得調整，這種約定有法律效力嗎？

答：其實是否簽訂這樣的條款并不影響情更的適用。一些人認為在這種情況下應當讓施工企業酌情承擔損失，實際上這不是一個承擔比例的問題，而是性質認定問題，不能因為這種約定就要求施工企業承擔損失。

問：如果施工企業在價格異常波動的情況下，繼續施工將造成更大的損失，可以停止施工，并要求解除施工合同嗎？如果施工企業存在違約的情況，還能提出固定價格調整嗎？

答：在價格異常波動的情況下，施工企業可以停止施工同時與建設單位協商，而法院不宜將雙方協商期間認定為工期延誤期間。

如果施工企業存在工期延誤的情形，但并非價格異常波動的全部損失都是因為工期延誤造成，則施工企業仍可以要求建設單位調整價格。因為，讓施工企業既承擔違約責任又承擔價格波動的風險顯然是不公平的。

問：出現價格異常波動時，建筑施工的上下游行業能否相應調整固定合同價格？

答：出現價格異常波動時，建筑施工上下游行業原則上都可以適用情更原則，但是還要區別對待。如房地產屬于暴利行業，不同于建筑施工屬于微利行業，其價格異常波動應當屬于商業風險范疇而不應調整。

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篇6

一、重視合同就是重視自身利益：

建設工程施工合同是承、發包雙方為完成商定的建安工程項目，規定承、發包雙方權力與義務的法律文書，對雙方均有有嚴格的約束力。合同條款是否合法、完備、嚴謹、明確、及時，都可能會對合同的履行、雙方利益產生直接、重要的影響。簽訂嚴密、合理、合法的工程施工合同，是工程順利進展的重要一步。為此，必須引起承發包雙方的高度重視。

1.1 建設工程合同簽訂的方式有以下兩種：

1.1.1 協商方式由雙方當事人通過協商簽訂建設合同。

1.1.2 通過招標投標的方式。

1.2 招標投標是國際上經濟交往和國際貿易中采用比較普遍的一種交易方式，現在我國國內經濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中已經普遍采用這種方式，這主要是因為它具的有科學性、效益性、公平性和安全性等優點，是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟中競爭機制的體現。

二、合同簽訂方面應注意以下事項：

2.1 承發包雙方應仔細閱讀使用的合同文本，并應掌握有關建設工程施工合同的法律、法規規定。

目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”部分是十分重要。這一部分內容注明了合同用語的確切含義，還引導了合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定事項。

有關建設工程施工合同的法律、法規規定主要有：《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業資質管理規定》、《建筑業資質等級標準》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》、《建設工程工程量清單計價規范》等。

2.2 承發包雙方都應該嚴格審查對方資質等級及履約信用。

在簽訂《建設工程施工合同》時，對承發包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。

根據我國法律規定，從事房產開發或建安施工的企業必須取得相應的資質等級，項目應當經依法批準的合法項目。違反這些規定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查承發包雙方是否依法領取企業法人營業執照，取得相應的經營資格和等級證書，審查承發包雙方簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對承發包方的履約信用進行審查。

2.3 關于工期、質量、造價的約定，是施工合同履行過程順利與否最重要的內容。

“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。

2.3.1 實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理在那些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

2.3.2 根據國務院《建設工程質量管理條例》的規定，工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

2.3.3 建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場身份證和材料差價的發生，所以均難以“一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場身份證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。

2.4 對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定。

一般情況下，工程進度款按月完成量付款或按工程進度節點撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也比較粗糙，非常不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的相關程序約定和規范。應對工程量清單計價方式下施工合同履行期間可能遇到的問題進行研究，通過對合同條款的約束，降低實施風險。首先，就投標文件的不完全性和其他瑕疵的談判成果以合同條款的形式固定下來，避免結算審計時產生爭議。其次，結合自身條件和項目情況，逐條研究合同通用條款，將不利因素在專用條款中加以合理限制。簽訂施工合同后至竣工結算這一階段的工作重點應注意三個方面：一是工程量計量。計量是以施工圖紙為依據，以質量合格為前提。二是工程變更的審核和反索賠。做好此項工作要有預見性，要以合同為依據，實事求是，注意時效和程序。三是竣工結算的審核。結算應以施工合同和《工程量清單計價規范》中有關工程結算的原則處理，如果承發包雙方都能按《工程量清單計價規范》的要求合理計價報價，認真簽訂施工合同，嚴格實施合同，竣工結算工作就可順利完成。

2.5 總包合同中應具體規定發包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。

盡管發包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規定，但實踐中仍常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化明確，以便于履約過程中的實際操作操作，避免有關的糾紛發生。

2.6 明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。

《民法通則》明確規定，企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等明確規定清楚，防止各方人員隨意簽字，給各方造成損失和法律糾紛。

2.7 不可抗力量化非常重要

施工合同《通用條款》對不可抗力發生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規定，承發包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內工程在施工周期中發生戰爭、運籌、空中飛行物體墜落等現象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多長時間達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。另外如：某大型活動舉行期間和其前后，因為安保等因素對履約的影響。

2.8 運用擔保條件，降低風險系數。

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業向業主提供履約擔保的同時，業主也應該向施工企業提供工程款支付擔保。

三、結束語：

簽訂合同時還應對材料設備采購、檢驗，施工現場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應根據實際情況需要及時簽訂補充協議、變更協議，調整各方權利義務。

篇7

當前，我國的軌道交通項目進入大規模的建設和發展期，全國有22個城市開通了軌道交通運營線路，40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設項目規模大、技術與質量要求高，建設周期漫長、資金投入巨大，建設過程所涉及的法律關系復雜，法律風險點較多，并具有易發性和多發性。地鐵建設工程管理和實施中的法律風險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。

 

根據現行的相關法律法規，地鐵建設工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責任等制度、物權法中相鄰關系制度、侵權法中經營損害和人身損害賠償制度等。本文結合合同法、物權法及侵權法及相關理論與制度，從建設業主角度對地鐵建設施工的法律風險進行分析，進而提出防控法律風險的建議。

 

一、地鐵建設施工的法律理論與制度

 

(一)合同理論與制度

 

1.合同訂立與履行：

 

《合同法》中建設工程合同部分，規范了地鐵建設工程合同的簽訂、履行以及在合同相關當事人法律責任的承擔。其中在合同的簽訂方面，具體規范了發包承包關系和建設施工合同簽訂的內容。在合同的履行方面，則規范了合同當事人的權利義務關系以及合同履行及建后移交的法律風險。在合同相關當事人法律責任方面，《合同法》具體規范了建設施工合同相關當事人施工安全質量的法律責任以及在工期和圖紙等方面的違約責任。

 

2.情勢變更：

 

《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則，在實踐中，施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據情勢變更對合同進行變更或解除的依據。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎發生重大變更導致的當事人權利義務的顯失平衡。因此，具體到地鐵建設施工中，如果市場價格變化幅度已然超出了合理預見范圍和商業風險范疇，繼續履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎，則可以適用情勢變更。

 

3.不可抗力：

 

《合同法》第一百一十七條規定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。在第一百一十八條進一步規定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟，但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。

 

(二)物權理論與制度

 

1.相鄰關系：

 

目前我國還未建立有關地鐵建設施工的專門立法和司法解釋，地鐵建設施工中涉及的相鄰關系通過《物權法》和《建筑法》進行規制。《物權法》第七章開宗明義：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。具體到地鐵建設中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等活動中，不得危及相鄰不動產的安全，給相鄰不動產權利人造成損害的應予以賠償。

 

同時《建筑法》也對相鄰關系進行了規制。其中第三十九條至第四十一條明確規定：建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。此外，《建筑法》還規定了地鐵建設業主作為發包方的責任，主要規制了發包承包的程序、標準和責任承擔等內容。

 

2.地下空間權：

 

地鐵建設施工不可避免要涉及地下空間的利用開發。《物權法》首次以國家法律的形式明確了地下空間的權利，規定了城市地下空間建設用地使用權的獨立性。但總體而言，目前國家立法層面關于地下空間的規制還不盡明確，尤其在地下空間的施工安全管理領域存在制度空白，導致民事權利義務關系不明晰，因此容易產生糾紛。

 

值得注意的是，2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》，詳細闡釋了地下空間施工的相關規范。其中第四十二條明確規定了地下空間開發利用過程中對已經依法設立的用益物權、建筑物或者構筑物造成妨礙或者實際損害的，應當依法承擔相應的民事責任。此外，該《辦法》對文物保護問題進行規定，明確了建設、設計及施工等各方當事人的法律責任。

 

(三)侵權理論與制度

 

1.注意義務：

 

地鐵建設施工中的侵權行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構成過失侵權時，除具備有實際損害結果這一要件外，還必須有一個條件，即建設施工方存在過失，過失即施工方具有法律所施加的注意義務，而其行為未達到所需的行為標準而違反該義務。我國《建筑法》相關條款規定了建設施工現場的相關注意義務當地鐵建設施工行為違反了相關的注意義務，且該行為與損害結果有一定聯系(因果關系)則施工單位應當就該損害結果承擔賠償責任。

 

2.經營侵害：

 

在德國，經營權被視為一種絕對性權利。該權利對于營業這種持續的狀態進行保護，易言之該經營權制度主要保護尚未上升為財產權的經營利益，其保護的客體包括經營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護，而沒有創設經營權。就地鐵建設實踐而言，如果建設施工單位的過錯行為和商戶的經營損失之間存在直接的因果關系，那么建設施工單位應當予以一定補償。

 

實踐中，地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認為商戶因地鐵施工所遭受的經營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規則，即指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時，應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。 不容否認，商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現象，但這并不能作為其不予補償的原因，這只具有可能性，并沒有現實發生，不能以這種期待的利益作為減少賠償的原因。同時，商鋪獲得增值，獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人，并不一定是經營者本人。如此一來，商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高，并不能獲得所謂的增值利益。因此，地鐵施工給商戶造成的經營性損害不宜適用損益相抵規則。

 

二、地鐵建設施工中的法律風險

 

(一)依據法律淵源分析法律風險

 

從理論的角度，法律風險應根據其不同的法律依據、法律淵源尋找對應的防范措施，因此有必要從法律淵源角度總結相關的法律風險，追溯相關法律風險產生的原因，從而更有針對性地從相關法律風險的淵源以及法律依據尋求解決法律風險的途徑。從法律淵源角度歸結法律風險是法律風險防范的基礎，有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當在事前預見可能產生及必然產生的法律風險點時，便可在“法律允許的范圍”的基礎上，規避“法律禁止的范圍”，依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責任，以此達到減少法律風險的目的。

 

(二)地鐵建設工程的法律風險點

 

從施工流程的角度可將法律風險分為：合同訂立階段的法律風險、施工準備階段的法律風險、施工進行階段的法律風險以及施工后續階段的法律風險。

 

1.合同訂立階段的法律風險點：

 

性質不同的合同在訂立階段存在不同的法律風險，如施工合同應關注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應重點關注圖紙施工、設施移交、商秘條款以及專利免責條款。

 

2.施工準備階段的法律風險點：

 

在準備施工階段，地鐵建設施工單位要對施工現場進行實地勘察，關注周邊地貌以及相鄰房屋的現狀。同時應充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外，鑒于建設方負有向施工方提供管線資料的義務，地鐵建設業主應通過委托調研、勘察等，將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護措施費用的義務時，應關注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。

 

3.施工進行階段的法律風險點：

 

在施工進行階段，地鐵建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應定時對工程進行質量監督。此外，在現階段應關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時，施工過程應重視監理作用，以及施工人員是否挖爆地下未做標示或未建檔的管線、施工區域是否存在地下文物等。

 

4.施工后續階段的法律風險點：

 

在施工后續階段，仍應繼續關注是否對相鄰房屋權利人造成侵害后果。建設業主要避免未經竣工驗收而使用合建設施，并且注意合建單位是否拖延驗收相關合建設施。

 

三、地鐵建設工程的法律風險防控

 

(一)事前防范

 

1.施工準備階段：

 

在施工準備階段，施工單位要對施工現場進行實地勘察。依據物權法等法律規范，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系，提出地鐵建設施工的可行性方案，為相鄰權利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責任，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備時，不得危及相鄰不動產的安全。對于可能造成的損害，要提供相應地解決方案，力求從源頭上防范相鄰關系糾紛。同時應充分了解建設施工單位是否具備了建筑法及其相關行政法規要求的施工資質及相關許可。

 

2.施工進行階段：

 

在施工進行階段，建設業主和施工方應當嚴格按照法律法規和合同約定進行施工。這個階段應主要關注安全文明施工義務、工程進度及其質量監督，以及對相鄰關系影響的可能性。從合同法的角度來說，建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期，應當嚴格按照合同的約定給予施工單位充分的建設時間，同時定時對工程進行質量監督，跟進工程完成情況，并做好總結與調整，一般情況下不得隨意變更合同內容。從物權法的角度來說，在這個階段建設施工方應當關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、建設施工現場所產生的廢物是否對相鄰關系人的生產生活造成了影響，以及相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中，相鄰關系糾紛很容易派生出經營損害或人身損害等侵權法的問題。例如，圍蔽施工對周邊商鋪造成經營損失的糾紛，土建施工中對相鄰房屋質量損害和排水妨礙的糾紛，以及建設施工現場可能造成的人身損害糾紛。

 

3.施工后續階段：

 

地鐵建設業主應當按照法律法規及合同約定驗收工程項目并完成相應的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關行政法規規定的法定義務，同時也是一般建設施工合同的約定義務。要避免未經竣工驗收而使用合建設施，同時注意合作建設方是否拖延驗收相關合建設施。此外，在項目設備建后移交過程中，除了應當完成對技術資料、工程質量等內容進行確認驗收，還應依照建筑法及相關行政法規，嚴格建設工程驗收標準，符合法定的驗收程序，以避免法律風險。

 

(二)事后救濟

 

法律風險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現，一旦糾紛發生，建設工程建設業主應積極采取相應的法律措施，承擔必要的責任，避免糾紛擴大，預防新的法律隱患產生。具體分析如下：

 

1.相鄰關系糾紛：

 

由于此類糾紛往往關系群眾的重大財產安全和人身安全問題，首先，糾紛處理應先采用協商處理原則。相鄰方有權立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應當協商實施補救措施，或者聘請專業人士就施工方案予以重新論證，以避免恢復施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失，在雙方共同協商，或者聘請專業人士評估后，行為人應當予以賠償。

 

其次，利用相關的相鄰關系法規進行調處。關于建筑工程的新建、改建、擴建和裝飾裝修，有關法律法規作了明確的規定，如《物權法》第七章第九十一條規定：不動產權利人挖掘土地，建造建筑物，鋪設管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調處建筑工程相鄰關系糾紛的原則性法律規定。此外，《中華人民共和國建筑法》等法律法規也對建設工程相鄰關系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規定。在調處中可以用這些相關規定作為勸說解決糾紛的依據，讓糾紛解決于萌芽狀態。

 

最后，嚴格責任與追償權的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關系糾紛，司法實踐中通常傾向于在施工方承擔直接責任的基礎上，存在過錯的業主承擔連帶責任，同時允許履行賠償義務的建設業主或施工方向第三方責任人行使追償權，以平衡土建施工安全管理責任。

 

2.侵權責任的承擔：

 

根據相關法律法規，地鐵的建設施工現場需要進行嚴格的安全管理，對于未盡到建設施工安全義務而造成第三人損害的單位應追究其法律責任。同時，侵權責任的因果關系認定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業行為，侵權法實行舉證責任倒置，地鐵建設業主和施工單位應盡可能保留相關證據，否則如不能證明損害結果與己無關，則可能承擔責任。

 

同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設是公益事業，地鐵施工的行為是合法的，行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經營上的損失也無過錯情形下，根據《民法通則》第132 條規定的公平原則，沿街商鋪有權要求施工方對經營損失進行賠償。

 

3.合同糾紛的處理：

 

過失相抵作為現代民事損害賠償的一項重要規則，其法理基礎在于公平原則和責任自負原則，即不得將自己的過失所生之損害轉嫁他人，應由自己承擔。在具備其要件時，法院可依職權徑行減輕賠償義務人的賠償責任。關于減輕賠償責任依據的標準，我國民事審判實務上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”在施工合同違約中最常見的情況為工程延期，發包人指責承包人未按合同預定工期施工，承包人指責發包人未按時撥付工程款，實際情況是二者對工期延遲均有影響，此二者即為對工期延遲這一損害結果發生的共同原因。

 

地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預見原則，即將損害賠償的范圍限制在合理的、可預見的范圍內。因為地鐵工程建設合同往往標的額巨大、履行過程復雜、周期長、合同界面多，如采用全賠償原則，即違約方不僅應賠償對方因其違約而發生的實際損失，而且應賠償對方因合同履行而將得到的履行利益，其最終的賠償金額是合同當事人在簽署合同時難以合理預見的。而采用合理預見原則，將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預見的范圍內，而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內。

 

四、結語

 

篇8

電力建設項目工程檔案是電力企業基本面貌和工程建設全過程的綜合反映，它隨電力建設項目的開始而建立，是提高工程建設及管理水平酌表現，是企業進行維修、擴建、改建的依據，是業主單位必須長期妥善保存和進行備案的重要工程檔案資料。在我國經濟全面發展的歷史背景下，做好檔案管理工作，不斷地更新檔案管理觀念，勇敢探索和嘗試新的檔案管理手段，以全面、真實地反映本單位整體發展狀況和經營成果。

一、電力工程檔案管理工作的必要性

隨著社會的不斷發展，一方面電力企業檔案的數量在不斷的增加和豐富；另一方面電力工程檔案又處在不斷損毀的過程中。檔案保管工作就是向一切可能損毀檔案不利因素作斗爭的工作過程。簡言之，檔案保管工作應該做到四不：不使檔案分散、不使檔案互相混亂、檔案不丟失不泄密、不使檔案遭到損壞。

二、電力工程檔案管理工作的重要性

在今天電力建設大發展的背景下，對電力企業各項管理提出了更高要求的同時，也凸顯出檔案管理在電力工程建設中的重要作用。

電力建設項目從投資計劃、勘察設計、招投標、施工、使用等活動，這中間多個環節，多個施工單位，多個部門交集，建設周期長，參與人員眾多，在這期間形成了大量的電力工程檔案，而它記載著整個建設周期期間建設活動中各種原始的、圖物相符的、有保存價值的、真實的數據和記錄，是日后生產經營時技改、改建、擴建甚至經濟權益糾紛、訴訟、索賠時

提供最有利的依據和證據。工程檔案管理作為工程建設項目管理的一部分，其質量的好壞，影響工程驗收的質量結果，直接影響到企業的經濟效益和維護企業的法律權益。管理好電力工程檔案既是工程的需要，也是電力企業日后可持續發展的重要支撐。

1、為項目設計提供依據，項目設計單位在做施工圖設計時要以前期的可行性研究及初步設計為依據，因此做好可行性研究及初步設計的歸檔工作，為施工圖設計提供依據。

2、工程檔案是項目合法性的依據，作為國家重點建設項目，必須通過國家規定的相關程序審批，取得合法手續后方可開式建設。

3、為解決施工過程中與參建單位的法律糾紛提供依據。在一個大型工程項目的建設過程中難免會與參建單位發生合同糾紛，做好相關文件材料的歸檔，可為發生法律糾紛時提供有力證據。

4、為竣工結算提供依據：做好與竣工結算有關的文件資料的歸檔，為竣工結算提供有力依據。

5、為項目施工提供依據，在項目建設過程中，做好施工過程資料的管理歸檔，為工程建設提供理論依據。與參建單位的往來文件、圖紙會審記錄、專題會議紀要、工程協調會紀要等文件材料為工程建設過程中發生的變更、設備缺陷處理、獎勵與處罰、管理糾紛等提供解決問題的依據。

三、常見的電力企業工程檔案管理中存在的問題

電力企業工程檔案管理中的常見問題主要保險在以下方面：

1、項目文件管理的職責分工不明確。主要表現在：各參建單位之間文件材料的收集整理分工不明確，對范圍內應收集、歸檔的文件材料不清楚，沒有正確地執行文件形成部門整理文件的規定。

2、人員不穩定，建設項目檔案管理業務不熟。主要表現在：由于電力施工的特殊性：施工點多、線長、分散，施工專業技術人員變化較頻繁；新分配來的大學生對文件資料的歸檔工作相關知識不了解，培訓工作不及時。

3、交件材料收集不齊全。主要有建設項目前期文件缺失較多，如：土地征用協議、招投標文件等；建設項目設計文件不全，如：初步設計審批文件、批準概算書、預算書等；建設項目施工文件不全，如：工程開工報告、質量監督檢查報告、竣工報告及竣工簽證書、設計變更通知單、竣工圖紙、工程決算報告等；建設項目監理文件不全，如：工程進度計劃報審表、設計變更報審表、特殊工種資質報審表等；設備文件不完整。如：無設備開箱記錄等。

4、文件材料整理編目不規范。a.文件的組卷不合理。b.案卷標題擬寫不規范。此外還有案卷題名沒有提示卷內文件的全部信息、擬寫錯誤。

四、做好電力工程檔案有效管理的基本措施

1、建立檔案管理制度，依法歸檔

（1）設立建沒項日檔案室質量管理小組，實行分級管理，明確基建項目參建單位歸檔職責，設定項目類別工程檔案歸檔負責人，落實責問考核制度，并設置獎罰條例引起各方面重視和提升責任心；

（2）從工程開始時就要求各參建單位對歸檔資料必須按國家標準《科學技術檔案案卷構成的一般要求》、行業標準《歸檔文件整理規則》、《國家重大建設項目文件歸檔要求與檔案管理規范》、《電力建設施工、驗收及質量驗評標準匯編》和本企業的《項目檔案歸檔管理制度》等文執行；

（3）實施資料分類別專業技術人員審查、鑒別制，對歸檔資料進行督導審查，勘察糾錯，根據工程進度節點同步移交資料歸檔，從而避免施工中資料丟失，設計變更時無記錄，竣工時大量的工作堆積，在收集和編制竣工資料時做到有章可循、標準一致、職責分明，力求工程資料的完整性和準確性，實現了麓I過程全過程記錄收資，用規范的檔案管理行為來推動各參建單位檔案規范化管理，從而有效地控制檔案的歸檔質量，在有需要時隨時調閱卷宗，做到有依有據，有跡可循，發揮檔案管理的重大作用。

2、加大管理宣傳

相比較于工程建設進度和質量管理，工程檔案管理容易被忽略，普遍存在對該項工作不太重視的情況，到竣工驗收時才匆忙整理交付，所以經常出現數據錯漏、資料遺失等，給檔案收集、整理、歸檔帶來了很大的難度，從而嚴重影響了工程檔案管理的質量。其主要原因在于大部分人對檔案管埋工作不夠重視，資料整理瑣碎，于工程進度無直接影響，無直接經濟效益，無正面的考核制度約束。要提升工程檔案有效管理，企業必須要加強宣傳檔案管理的必要性，上下統一認識其重要性，提高對其的關注度，如本企業員工、參建單位、設備供應商、項目負責人等，從而轉換被動收集資料為主動整理收集。

3、工程檔案管理納入合同，依法制約

在社會經濟體制潮流下，有效、合法的合同起著扮演著決定性作用的角色，用它能有效的約束參建單位各的行為和應履行義務，是強而有力的法律依據。所以在業主進行工程招、投標及各項合同、協議時，應在其中對參建單位、設備供應商等各方就建設項目工程檔案的歸檔范圍、移交時間、完整性、準確性等各方面的質量要求設立相關條款，并獨立列出建設工程檔案管理所占款項比例。合理運用法律和經濟手段來制約雙方履行合同、協議，在保證質量并接時移交歸檔，工程竣工驗收結束后，予以結算工程檔案管理專款款項，爭取工程檔案管理主動權，這是做好建設項目工程檔案管理的有效方法。

4、注重檔案安全管理工作

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施工合同規定工程的造價、工期和質量,這是普遍存在于建筑業的觀點。在這一認識的支配下,當事人往往把施工合同所表達的豐富內容抽象化,肢解為幾個支離破碎、互不相關的概念和數字。于是,合同簽訂后,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者通過對部分施工企業合同管理狀況的調查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛歷與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業管理相脫節的情況,既源于對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設承發包雙方的利益造成損害。

針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業層分離等轉換內部經營機制改革的同時,重新認識施工合同在建筑市場管理、施工企業管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的法律問題,對于提高企業經營效益具有重要意義。

一、施工合同的作用

1.合同是項目施工的依據。項目管理部門要根據工程規模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規格、數量、價格進行購買。

2.合同是發生糾紛時企業進行索賠的依據。索賠合同索賠主要包括三個方面的內容:一是由于業主違約引起,主要指業主未按《示范文本》規定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現場簽證等;三是由施工條件和環境變化引起,如一周內連續停水、停電超過8小時,連續大雨不能進行室外作業等。

3.合同能夠有效轉移企業風險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉移風險條款,如能將這些內容協商并寫進合同,那么就可將業主違約、工程變更以及自身在施工中發生的一些意外傷害向業主或第三方轉移。

二、施工合同簽訂過程中應注意的問題

通過合同作用的敘述可以看出,合同關系到施工企業的工程進度、風險轉移和爭議處置等涉及企業生存和發展的關鍵問題,對施工企業意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。

1.合同內容的嚴謹性和合法性

(1)確保合同措辭的嚴謹性

目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本,但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本,簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業主起草的合同文本,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。

(2)確保簽訂合同的合法性

簽訂合同的內容要合法,內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細致,避免出現責任不清。

2.審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用

施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作。我國法律規定,從事建筑工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建筑施工的企業都必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。

3.施工合同最重要的幾項內容

工期、質量、造價是建設施工企業的最重要問題,因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容,必須詳細考慮和制定。

(1)對工期的規定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說;竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用那種,均應在合同中予以明確約定。

(2)對工程質量的規定。根據《國務院建設工程質量管理條例》的規定,工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,采用的質量標準,驗收程序,須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

(3)對工程造價的規定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生,所以均難以“一次性包死,不作調整”。因此,合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認做出明確的規定。這樣,將對后續結算工作的順利進行提供依據。

三、施工合同簽訂過程中的一些技巧

1.明確規定發包方、總包方和分包各方的責任和關系。盡管發包方與總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規定,但實踐中仍然常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象,作為總承包施工企業,不僅要與業主簽訂總承包合同,同時也要與分包單位簽訂分包合同。因此,不僅在總包合同中應當將各方責任和關系具體化,在分包合同中也應將雙方責任、權利和義務具體化,便于操作和管理,避免或減少糾紛。

2.規范監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。我國《民法通則》明確規定,企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中,發包方、承包方、監理等方參與生產管理的工程技術人員和施工管理工作人員較多,但往往職責和權限不明確或不為對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和權限,特別應將具有項目變更、簽證、價格確認等權利的人員、簽認范圍、程序、生效條件等做出明確的規定,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。

3.量化合同中關于不可抗力的相關約定。施工合同《通用條款》對不可抗力發生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規定,但發包人和承包人都不能認為不可抗力的內容只是這些。對此,在合同實踐中很多合同的《專用條款》一欄都無約定內容。《通用條款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程度應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多少天達到多少毫米的降水量、降雪量等等,才可能認定為不可抗力,以免引起不必要的糾紛。

4.詳細規定工程進度撥付款和竣工結算程序。在實際操作中,合同對工程結算一般只限于對工程進度按月撥付款或按工程進度撥付款的規定,而對如何申請撥款、如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理等等問題往往缺少詳細的合同規定,這樣很容易引起雙方的爭議,影響工程施工進度。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗,不明確,不利操作。因此,施工合同中應特別注重對撥款和結算程序的約定,以避免不必要的爭議,確保工程進度。

5.運用擔保制度降低風險系數。在簽訂《建設工程施工合同》時,可以運用法律資源中的擔保制度,來防范或減少合同條款所帶來的風險。在實踐中我們發現,通常都是業主要求施工單位向其出具履約擔保,而業主向施工單位提供工程款支付擔保的卻較少。因此,從減少糾紛和降低風險出發,施工企業在向業主提供履約擔保的同時,也要求業主向施工企業提供工程款支付擔保。

四、新形勢下施工合同管理存在的問題及提高措施

社會主義新形勢下,雖然一系列建筑法規的出臺規范了施工合同的管理和實施,但總體來說,施工合同仍存在意識淡薄、管理水平低等問題。為加強合同管理,提高合同質量,保證合同的全面履行,做到管理有規章、簽約有約束、履約有檢查,提高合同履約率,維護企業的合法權益,提高企業經濟效益,筆者認為應做好以下幾方面的工作:

1.強化合同意識及合同觀念。這不僅是施工企業規范經營,提高效益的主觀要求,也是在社會主義市場經濟法治環境中,依法治企的客觀要求。其中一個重要的途徑是加強合同管理教育,建立全員合同管理培訓機制。合同管理教育的內容要適應國家法律及相關知識完善和發展的需要,通過教育,使企業各個層次人員都能牢固樹立合同意識和法治觀念,營造良好的企業合同管理氛圍。

2.建立有效的合同管理體系。施工企業必須在深入研究企業自身的體制、機制、規模和現狀基礎上,結合施工企業合同管理的一般特點,有針對性地建立起符合本企業實際情況和要求的合同管理體系,理順信息流通渠道,適應施工合同動態管理、過程管理、風險管理的需要。

3.設置合同管理機構和專業人員。施工合同的管理必須注重專門化、協調化和信息化。具體而言,就是在施工企業內(包括集團和公司)設立專門的合同管理機構,統一管理和保存合同,配備專門的專業人員具體負責合同管理工作,強化合同管理過程中企業內各部門之間的分工、協調與合作。

4.建立健全合同管理制度。施工企業必須建立一整套完善、合理的合同管理制度,才能將合同管理工作落到實處。筆者認為主要有以下幾項制度:施工企業內部會審制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、統計考核制度、合同管理評估制度、合同管理目標制度以及合同管理質量責任制度。

5.實施合同信息化管理。隨著科技的發展進步,以及《合同法》對電子、傳真、數據交換等新型合同訂立的確認,我們應當大力推行合同管理的計算機信息系統,建立文檔編碼及檢查系統,建立文檔的收集、處理制度;建立行文制度、傳達制度、確認制度,以提高工作效率、節約社會資源。

施工合同是施工企業安排施工、進行索賠、控制工程成本和進行竣工結算的依據,并且為轉移風險提供可能。所以施工企業不僅要重視施工合同的簽訂過程,還應重視合同管理,加強相關法律法規的培訓與學習,提高制度建設水平,建立科學的合同管理體系。

參考文獻:

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0 引言

近年來，隨著國家對水利領域投資的加大，工程質量隱患問題也伴隨其中，出現質量隱患的一個主要原因是各參建單位對合同的履約不到位，合同中明確了不允許轉包，但在我國目前的水利工程中，施工方為了謀取更大經濟利益，轉包現象一定程度上存在，嚴重擾亂了水利建設市場。

1 轉包的法律層面分析

《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《中華人民共和國招標投標法》等法律、法規、條例、規定、辦法中都規定了轉包情形，但這些條文之間在界定轉包內涵方面不能準確地統一，致使在實際操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有關轉包的法律法規解釋

《建設工程質量管理條例》規定有關單位不得轉包（所承攬的）工程，同時說明：轉包是指承包人承包建設工程不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。《中華人民共和國建筑法》沒有定義“轉包”具體含義，是將上述的“轉給”直接寫為“轉包”，并明確予以禁止。《中華人民共和國招標投標法》沒有“轉包”用詞，而是明確規定“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”，這里用的是“轉讓”。《水利建設工程施工分包管理規定》規定，承包人有以下行為之一的，屬轉包：承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員，并未對該工程的施工活動（包括工程質量、進度、安全、財務等）進行組織管理的；承包人將其承包的全部工程發包給其他人的，或將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給其他人的。

1.2 轉包法律界定不足

從上述的規定，結合實際情況，可以看出用詞不統一，定義的內涵不清晰，會導致理解上出現差異。現行施工承包商基本都屬純管理性的施工組織單位，沒有自己的施工（操作）隊伍，完全依托社會上其它較小型施工單位或零散資源來施工，而讓這些單位來施工就必須有“分包的名義”，這就是勞務分包或設備租賃等其它形式的分包。因此針對現行施工管理體制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘轉給（轉讓、轉包）’其它單位承包”，需要有一個明確的界定，否則會將現在的施工責任主體理解成“肢解工作管理單位”。另一個問題也需要進一步理順和規范，如：集團公司與子公司均是獨立法人，集團公司中標后將全部工程交由子公司承擔，而集團公司并沒有履行實質性的合同責任，很容易理解為“內部轉包”。

國家明確對“轉包”是嚴格禁止的，但是法律上的規定是從宏觀的角度對這一現象進行界定，并不能完全涵蓋工程建設中的違法情形。實際上，所有中標人（施工承包單位）都會想方設法規避“完全轉包”的嫌疑，“轉包”從法律層面上很難認定，缺乏可操作性。這也有法規定義不確定性或理解偏差的因素引起的，特別是“全部（建設）工程”中“工程”的具體內涵不清，宜將工程本身（建筑物）部分的現場施工與工程施工的管理或支撐工作區別對待。

2 工程轉包的常見表現形式

常見的轉包形式是承包人中標后，將其承包的工程全部發包給其他人，或將工程肢解后分別發包給其他人，一般情況下這里的“其他人”都是資質不滿足投標要求或和承包人有一定關系。本文主要闡述一些較為隱蔽的轉包現象。

一是集團公司負責投標、中標簽署合同，子公司全權承擔具體施工任務和相應責任，形式上雖然由集團公司承擔合同責任，但集團公司并未對現場管理工作履行實質性的合同責任，如不按投標承諾提供資源性幫助等。二是施工單位中標后，成立施工項目部，以責任包干等形式全權委托項目部承擔具體施工任務及相應的合同責任，而施工單位除收取管理費等費用、形式上承擔合同責任外，并但未對現場管理工作履行實質性的合同責任，如不按投標承諾派出現場施工管理人員、不協調解決項目部管理問題等。三是盡管施工單位承擔了主要原材料采購或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作業都是以實質上的分包形式由其它單位或外單位人員承擔，而施工企業并沒有自己的作業隊伍。從施工作業操作層面上看，施工單位存在疑似“肢解分包”。

3 轉包的原因和危害

轉包的原因本質來看，都是經濟利益驅使[1]。一些有資質的企業中標后，沒有更多的人力、物力和資源可供調配，而一些無資質的或資質較低的企業又攬不到工程，從而為雙方提供了“合作”的土壤。此外目前監管缺失，也是轉包行為屢禁不止的一個原因，大多都是在工程質量或安全出了問題才暴露出轉包現象。同時，個別行業壟斷和地方保護也滋生了轉包現象。

轉包的危害主要表現在以下幾個方面：一是轉包的實施單位或個人不能完全、有效地履行總包合同所規定的義務，給建管單位、監理單位的管理帶來極大難度。二是轉包的實施單位或個人資質或能力達不到投標要求，可能對工程安全、質量和進度造成嚴重影響。三是工程轉包后承包人不能很好的控制實施單位，很容易產生層層轉包。四是轉包后，極易產生惡意拖欠農民工工資等經濟勞務糾紛。五是轉包嚴重擾亂了水利建筑市場，出現不公平競爭，催生腐敗等。

4 治理轉包現象的對策

目前關于治理轉包的措施，不同的學者有不同的見解，但歸納起來主要有以下幾個方面。從企業資質角度來考慮，有些學者認為應嚴格控制招標人抬高投標的資質要求，招標人應當按照招標項目所需的基本條件設置投標人資質條件和項目經理資格要求，避免出現“一流企業中標，三流企業施工”或一味追求高資質企業，排擠低資質企業；有些學者認為要規范招投標管理，在招標文件中明確規定禁止轉包和對轉包的處罰，從源頭遏制轉包行為[2]。從政府監管的角度來考慮，有些學則認為建設行政主管部門對建設市場活動中發生過違法違紀行為的企業和個人建立“工程建設不良行為和黑名單”制度，在其后的投標中予以限制；有的學者認為應加大對轉包行為的處罰力度，必要時對有關責任人員予以行政處罰；有的學者建議應建立以水行政主管部門為主要監督機關，多部門協調的監督機制，對轉包行為確實做到嚴查嚴打[2]。從項目管理的角度來考慮，加強合同管理過程中對業主行為的規范；同時業主要嚴格合同管理，監督檢查施工單位的合同責任履行情況，對合同違約行為進行嚴肅追究；此外也要加強施工企業的資質管理，尤其是要加強集團和子公司之間，施工單位和項目部之間的實質性管理，而不僅僅是收取一定的管理費，對面對工程實體的機構放任不管。從立法的角度來考慮，明確轉包的法律界定，明晰轉包內涵，不給不法分子可乘之機，通過法律措施規范中標人行為，從源頭上整治水利建筑市場秩序，確保工程質量。

5 結語

本文先從法律層面上對轉包進行探討，再結合工作實際，梳理分析目前水利工程建設中轉包的表現形式，以及掩蓋這些違法違規行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對規范目前的水利建筑市場起到一定作用。