行政合同的概念模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政合同的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002－5006(2011)09－0012－07

1、引言

國家形象(country image)是國際商務和國際營銷領域的一個重要概念，是原產國形象概念的發展。隨著全球化經濟的發展，產品的生產和營銷日益國際化，消費者需要在越來越多的國際產品和品牌中進行消費選擇。大量關于原產國的研究文獻表明，原產國形象是影響消費者產品評價和購買決策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游營銷領域的一個重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常豐碩，研究表明，目的地形象是影響旅游者旅游決策、目的地選擇、主觀感知和后繼行為的重要因素。雖然國家形象和目的地形象都是研究形象問題，都是各領域的研究熱點，都有近半個世紀的研究歷史，都是較為成熟的研究領域，且當旅游目的地是一個國家時，兩個形象客體的空間范圍基本一致，但一直以來，國家形象和目的地形象研究似乎沿著兩個平行的軌道運行，很少有交叉。國家形象的文獻一般發表在國際商務和營銷期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文獻則通常發表在專門的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年來，有些學者開始關注兩個概念的相似性，試圖在兩個研究領域間建立一個溝通的橋梁。但國家形象和目的地形象是兩個較為復雜的概念，目前關于兩者關系的研究還非常缺乏，學術界對兩個概念之間存在什么樣的關系、能否將兩個概念納入同一個消費決策模型中、這兩個概念與其他影響消費決策的社會心理因素之間的關系如何等等問題尚缺乏明確的認識。本研究期望在回顧兩個領域最新研究進展的基礎上，分析兩個概念之間的關系，探討將兩個概念納入同一個旅游意向模型的可能性，為在旅游領域整合兩個概念做些努力。

2、國家形象和目的地形象的定義

2.1　國家形象的定義

在國際商務和營銷領域，國家形象(CI)研究與有形產品的原產國(COO：country－of－origin)研究密切相關。原產國效應(COO effects)研究表明，消費者對不同原產國的產品會有不同的評價，最早提出原產國效應的斯庫勒(Schooler)以危地馬拉學生為樣本，研究危地馬拉消費者對中美洲四國產品的評價，結果發現，消費者對薩爾瓦多和哥斯達黎加產品的評價低于對墨西哥和本國產品的評價，從而證明了原產國效應的存在。此后，有關原產國的研究大量涌現。早期的原產國效應研究主要關注對不同國家產品的評價和偏好差異，被調查者只被提供給國家的名稱，如中國、美國。隨著研究的不斷深入，原產國形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出來。羅斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)認為，傳統的研究只分析消費者是否對不同國家產品和品牌有不同評價和偏好，而原產國形象的研究可以分析消費者為什么會有這樣不同的評價和偏好。為了進行有效的原產國形象效應研究，學者們首先必須對原產國形象概念進行明確界定，但到目前為止，學術界對原產國形象的定義沒有達成統一認識，相關的用詞也不統一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用來表達同樣的意思，李東進等將這三個詞翻譯成國家形象，田圣炳等則用原產地形象來表達。

羅斯和迪曼托在全面回顧相關研究的基礎上，根據所關注形象客體的不同，將原產國形象概念分為三類：(1)國家形象，這一類概念關注國家的整體形象。如馬丁和伊洛格魯(Martin＆Eroglu)將國家形象定義為“個體對于某個國家所具有的描述性、推斷性和信息性信念的總和”；奧爾雷德等(Allred，et a1.)認為國家形象是“組織和消費者對一個國家所持有的感知和印象，這種國家印象或感知是建立在國家的經濟狀況、政治結構、文化、與其他國家的沖突、勞動力狀況和對環境問題的立場等基礎上的”。(2)產品一國家形象(PCI)，這一類定義關注國家及其產品的形象。如李等(Li，eta1.)將原產國形象定義為“消費者對不同國家以及這些國家制造的產品的形象”；李東進等認為國家形象是“消費者對某國及某國產品的整體知覺”。(3)產品形象(PI)，這類定義關注某國家產品的形象。如羅斯和羅密歐(Roth＆Romeo)認為，“國家形象是指消費者基于他們對某國產品和營銷優勢和劣勢的知覺而對來自該國產品的整體感知”。

為了避免概念混淆，下面的論述中用原產國形象綜合反映以上三類概念，用國家形象特指第一類概念，即反映國家的整體形象，不與產品相聯系。

由于對原產國形象概念認識的不一致，經驗研究中對原產國形象概念的操作化和使用的測量工具也存在較大差異。羅斯和迪曼托回顧原產國文獻后發現了30個具體測量國家形象的量表，不過由于有些量表是在他人量表基礎上做的修訂，實際上有18個互不相同的量表。萊拉等(Lala，et a1.)根據原產國形象概念化的差異，將原產國形象量表劃分為三類：國家形象量表、產品形象量表、產品和國家形象量表。其中，國家形象量表多包括一個國家的政治、經濟、技術、文化、教育等方面的題項，如納多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的國家形象量表包括國家特征(權利自由/環境污染控制/世界政治地位)、國家能力(勞工技藝/技術/經濟)、人民特征(禮貌/可信賴/真誠)、人民能力(職業道德/勤奮/教育水平)、國家情感評估(與當地人一起/整體評價/該國知識/與自己國家結盟)和期望的聯系5個維度。

2.2　目的地形象的定義

目的地形象研究起于20世紀70年代初，已有大量的研究成果，但與原產國形象研究一樣，到目前為止，學術界對旅游目的地形象的概念仍未達成共識，雖然許多學者在研究中用到“目的地形象”這一概念，但很少有人對該概念進行精確界定，幾乎每一 個研究形象概念的學者都會給形象下一個定義。較早研究目的地形象的亨特(Hunt)認為，目的地形象是“人們對其非居住地國家(州)所持有的印象”；加特納(Gartner)認為目的地形象“是通過具有層次性的三個成分(認知、情感和意動)之間的相互聯系而形成”；克朗普頓(Crompton)將目的地形象定義為“個體對目的地所持有的信念、思想和印象的總和”；埃其特納和里奇(Echtner&Ritchie)認為目的地形象是“對目的地個別屬性的感知和對目的地的整體印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)則認為目的地形象是“與目的地相關的各種信息及其聯系的總和，包括目的地的多種成分和個體感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)將目的地形象定義為“旅游者所持有的與期望利益和消費價值相關的目的地的感知或印象”。

分析各種目的地形象定義，發現：(1)目的地形象是個體對非居住地的印象，旅游者通常需要通過一定的交通媒介，離開自己的居住地，到另外一個能滿足其旅游需求的地方居留一段時間，這個地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定義基本明確了形象的客體是目的地或地方，旅游目的地根據空間范圍的不同，大體可以分為國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地，但目的地形象定義沒有對此進行區分；(3)目的地形象定義沒有對形象主體作明確界定，大多數定義用“個體”或“人們”表述形象的主體，這里的“個體”或“人們”可能代表旅游者和潛在旅游者，少數定義明確了形象的主體是旅游者；(4)形象內容的復雜性，目的地形象即包括對目的地多種屬性的知識、信念和印象，也包括對目的地的情感表達和整體印象；(5)形象內容與旅游需求緊密相關，作為旅游目的地的地方擁有多種屬性，目的地形象主要反映與滿足旅游需求相關的屬性及由此引發的情感和整體體驗；(6)形象的主觀性，目的地形象是主體對客體的心理印象和表征，這種印象和表征由于受到個體和媒體等多種因素的影響，往往與目的地實際情況不太一致。

目的地形象的定量研究中，測量量表的維度和題項在各研究間也缺乏一致性，研究者一般根據所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的來確定題項的選擇。比利和馬丁(Beedi＆Martfn)回顧已有的目的地形象量表，將目的地形象測量分為9個方面：自然資源、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游者的休閑與娛樂、文化歷史和藝術、政治經濟因素、自然環境、社會環境、地方氛圍。

3、國家形象與目的地形象概念異同的分析

3.1　共同的理論基礎：態度理論

盡管國家形象和目的地形象分屬不同的研究領域，但兩者卻擁有共同的理論基礎――態度理論。態度是社會心理學的核心概念，在管理和營銷領域有著廣泛的應用，具有重要的戰略價值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)將態度定義為“對一個既定對象以一貫的喜歡或不喜歡的方式行動的習得傾向”。在各種態度理論中，態度三成分理論是管理和營銷領域引用較多的一個理論。態度三成分理論認為態度包括認知、情感和意向三個成分(ABC)。認知成分是從態度對象與各種資源相關的信息的直接經驗組合中獲得的知識與知覺，這種知識及由此產生的知覺通常表現為信念；情感成分是對態度對象的感情或感受，反映個體對態度對象的直接或全面的評價，如喜歡或不喜歡，好的或壞的；意向成分是個體對態度對象采取特定行動或舉動的可能性或傾向性，通常表達為購買意向。但由于三成分之間并非相互獨立，而是存在因果關系，近年來的研究提出了態度的兩成分觀點，即認識和情感成分；或者將態度看成一個ABC序列，A指情感，B指行為，C指認知，行為意向是認知和/或情感的結果變量。

基于態度理論的國家形象和目的地形象研究傾向于從認知形象和情感形象兩個方面對各自概念進行定義和測量，只是國家形象和目的地形象研究都更多關注認知形象，情感形象關注相對較少。羅斯和迪曼托對國家形象眾多定義分析發現，多數定義用“感知”、“刻板印象”、“圖式”和“信念”等詞來表述國家形象，但這些詞只具有認知性質，只能反映態度的認知成分，即認知形象部分，只有少數定義同時提到了認知和情感兩個成分。目的地形象的定義和測量也反映了同樣的問題。

除了在關注認知形象方面比較一致，國家形象和目的地形象研究對其他形象成分的使用上卻存在較大差異：(1)相對國家形象研究而言，目的地形象研究更多地關注情感形象，特別是近些年來，認知一情感相結合的方法被越來越多的研究者接受，成為目的地形象研究的一種趨勢。這可能與旅游產品的體驗性質有關，旅游者通過參加旅游活動期望獲得心理和精神上的滿足，與有形產品相比，旅游活動給旅游者帶來的效用更多是情感方面的。(2)有些國家形象研究遵循態度三成分理論，將意向成分納入國家形象范圍之內，目的地形象研究一般將意向成分作為形象導致的行為后果，而不是將其作為目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究將總體形象納入目的地形象的定義范圍和測量維度中，國家形象研究很少有對總體國家形象的測量。

隨著目的地品牌化作為一個最新研究領域的興起，一些旅游學者開始探討目的地形象與目的地品牌化的關系。蔡(Cai)首次區分了目的地形象和目的地品牌化兩個概念，認為雖然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通過“品牌認同”可將目的地形象作為核心要素納入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡將目的地形象分為三個成分(3A)，即屬性成分、情感成分和態度成分，屬性成分對應于傳統三成分模型中的認知成分，情感成分對應于傳統模型中的情感成分，態度成分則包含了對目的地的總體評估和行為基礎。這樣，態度成分就包容了總體形象和行為意向兩個方面。蔡等還基于3A模型，在中國和美國的研究情境中分別對目的地形象進行了實證研究。

3.2　形象主體和客體的差異

既然國家形象和目的地形象都是一種態度結構，那么就存在態度主體和態度客體的問題。國際商務和營銷領域的原產國形象主要關注有形產品，原產國形象的態度主體也主要是有形產品的消費者和組織購買者。但隨著原產國研究的深入，原產國形象概念演進為國家形象，研究者們不僅關注國家形象對有形產品評價和購買決策的影響，也開始關注國家形象對國外投資、移民、國際關系和旅游等方面的影響。這樣，國家形象的態度主體已大大超出消費者的范圍，除了有形產品和服務的消費者以外，企業和個人投資者、居民、政府和旅游者等都成為國家形象的態度主體，只是不同主體重點關注的國家屬性有所不同。目的地形象的態度主體是旅游者，旅游者根據自己的旅游需求和愿望對目的地形成一定的態度。旅游者是一種特殊類型的消費者，旅游消費與有形產品的消費存在許多差異。消費者購買有形產品一般不需離開居住地，購買前可以接觸甚 至試用產品，而旅游產品的消費要求旅游者必須離開居住地前往目的地，只有在離開居住地之后，旅游者才能接觸并同時消費旅游產品。

形象的客體即是態度的對象，原產國形象研究中的態度客體可分為三個層次：國家、產品一國家、產品，分別對應國家形象、產品一國家形象和產品形象。其中，國家形象是脫離具體產品的、更概括和更整體的態度，涉及對國家政治、經濟、文化、技術、環境和人民等多重屬性的信念及整體的情感評估；產品形象則主要針對整體產品或具體產品而言，包括對產品創新、工藝、設計、安全等方面屬性的信念；產品一國家形象則同時包含國家形象和產品形象兩部分。目的地形象的客體根據其空間范圍也可分為三個層次：國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地。學術界對旅游目的地概念并沒有統一認識，但要成為一個旅游目的地，一個地方必須具備一些基本要素：吸引物、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游服務和環境等，所有這些要素組合起來共同構成目的地產品，用以滿足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消費體驗取決于以上要素的綜合效果，目的地其實就是一種旅游產品。無論是國家目的地、區域目的地，還是城市/鄉村目的地，都應該是包含上述要素的目的地產品，有所不同的是，三種目的地分別針對不同的市場，如國家目的地主要針對海外市場，區域目的地主要針對區域外的國內外市場。因而，目的地形象的客體其實對應于原產國形象研究中的產品形象的客體，即產品。莫斯伯格和克萊普(Mossberg＆Kleppe)曾從形象客體的角度分析原產國形象與目的地形象概念的異同，他們認為兩個形象的客體基本是一致的，可以找到與原產國形象三個層次分別相對應的目的地形象內容，如蘇格蘭是干凈的、綠色的，對應國家形象；蘇格蘭威士忌，對應產品一國家形象；具體的威士忌品牌，可與旅游吸引物相聯系。本文認為，盡管從內容上看，目的地形象可能與國家形象有重復的地方，但從形象客體的角度而言，目的地形象的客體應是目的地產品，對應于國際商務和營銷領域的有形產品(圖1)。

3.3　形象具體內容的差異

由于形象的主體和客體存在差異，國家形象和目的地形象的測量內容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同層次的目的地給出不同的形象測量內容，而是從作為一個目的地產品必須具備的基本要素和旅游者在目的地的消費需求出發來確定目的地形象的測量內容。因而，三個層次的目的地形象測量內容不會因為目的地空間范圍大小而表現出太大差異。

原產國形象研究中的三個層次分別針對不同性質的客體，測量內容有明顯不同。國家形象的客體是國家，這與目的地形象研究中的國家目的地空間范圍一致，但由于國家目的地是旅游者消費的旅游產品，而國家是國家目的地產品所處的更宏觀的環境，類似有形產品與原產國之間的關系，因而，國家形象和目的地形象的概念和測量內容應該有所區別。國家形象不單是旅游者從滿足旅游需求的角度對某一國家的認知和感覺，它還應該反映消費者、企業和個人投資者、尋找宜居地者和其他國家政府部門等態度主體的不同需求，這樣，國家形象在概念上應是更概括、更抽象的國家屬性感知及全面的情感評估，以同時滿足對不同類型主體研究的需要，國家目的地形象則是作為旅游產品的具體屬性的認知和情感。

盡管有以上區別，國家形象和目的地形象在測量內容上還有可能重復，如“居民熱情友好”是兩個形象測量中都會用到的題項，但在國家形象研究中，“居民熱情友好”一項通常無法經過檢驗而在分析過程中被剔除。

4、國家形象與目的地形象整合的可能性

4.1　國家形象和目的地形象之間的因果關系

國家形象和目的地形象是兩個不同的概念，那么兩者之間是否會存在因果關系呢?原產國形象研究表明國家形象影響產品信念和感知質量，旅游目的地作為一種特殊的產品可能也受到國家形象的影響。國家形象可能是目的地形象的前因變量，旅游者對某個國家政治、經濟、技術、文化、環境、教育等方面的信念及對這個國家的整體情感評估，會顯著影響他們對這個國家作為旅游目的地的形象感知。旅游者對國家形象感知越正面，對其作為旅游目的地的形象感知也就越正面。這種影響的機理可以用光環效應來解釋，即旅游者對目的地國家的旅游吸引物、旅游接待設施、旅游服務等了解不多時，他們對該國家的固有印象就會影響其對該國家作為旅游目的地的感知和信念。如旅游者對某個國家有經濟落后的印象，那么他們可能會對該國家的吸引物管理水平、旅游接待設施質量和旅游服務水平持消極態度。

納多和赫斯洛浦等通過對尼泊爾冒險旅游目的地的實證研究檢驗了國家形象與目的地形象的關系，他們將目的地形象置于更廣泛的國家形象的情境中，并基于態度理論構建了一個鑲嵌模型，檢驗國家特征、人民特征、國家能力、人民能力和期望聯系幾個國家形象維度對自然環境信念、人工環境信念、目的地評估和旅游意向幾個目的地形象維度的影響。研究發現，國家能力和人民能力、國家特征和人民特征分別通過影響人工環境信念和目的地評估對旅游意向產生影響，期望聯系直接影響旅游意向，說明國家形象是目的地形象的前因，作者認為目的地形象研究應該包含更深層次的國家和人民信念，這將有利于對有關目的地及其吸引力的各種觀點的解釋。

但納多和赫斯洛浦更強調國家形象和目的地形象重疊的部分，且完全基于態度三成分理論，將意向成分也納入形象范圍之內。關于意向成分能否納入形象范圍內，還是作為形象引發的后果，旅游領域基本沒什么爭議，即普遍認為意向成分應是后果變量，目的地形象也正因為能對滿意度和行為意向等產生影響而獲得了廣泛關注，成為熱點研究領域。在原產國研究領域，一些學者將意向成分作為國家形象的一個維度加以測量。羅斯和迪曼托對這種現象進行了分析，認為將意向成分作為國家形象的一個維度不太合適，并綜合以往研究成果，提出了國家形象的四種模型：兩成分模型、高涉人層次模型、低涉入層次模型和體驗層次模型。兩成分模型認為國家形象包括認識和情感兩個維度，如果態度對象是享受性客體(如旅游)，情感形象對行為意向的影響會高于認知形象；層次效應模型強調認知、情感和意向之間的序列聯系，實際上認為態度只有情感一個維度，認知和意向只是情感的前因或后果。

4.2　國家形象和目的地形象對顧客價值、滿意度和旅游行為意向的影響

已有的研究表明目的地形象可以建構成一個二階模型，萊拉等也通過兩個研究和一系列的檢驗程序證明國家形象可以建構成包括7個維度的二階模型。這樣就可以在納多等研究的基礎上，結合其他游客忠誠度模型，構建新的、容納更多變量的旅游者購買意向模型，以推動游客忠誠度模型研究的發展，理解國家形象在游客忠誠度形成過程中的作用。

在游客忠誠度模型中，顧客價值和滿意度是影響旅游意向的重要因素，一些研究將目的地形象納 入游客滿意度模型或忠誠度模型中，研究結果說明，目的地形象對忠誠度有直接或間接影響。目的地形象主要通過滿意度等變量的中介作用對重游和推薦意向產生間接影響，如蔡等基于美國國家目的地營銷組織進行的游客特征調查數據，檢驗目的地形象與游客忠誠度之間的關系，研究識別了三個基于屬性的形象維度和一個基于情感和態度的形象維度，分析發現，基于情感和態度的形象維度對游客忠誠度有顯著影響，且高于屬性維度對忠誠度的影響；池等(chi，et aI.)以美國阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)為案例地，研究目的地形象、屬性滿意度、整體滿意度、忠誠度之間的結構關系，發現目的地形象主要通過屬性滿意度和整體滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響。但也有研究表明，目的地形象直接影響重游和推薦意向，如陳等(chen，et aI.)建構了一個包括目的地形象、旅行質量、感知價值、滿意度和行為意向的概念模型，并以臺灣墾丁為案例地對模型進行了實證檢驗。結果也發現，目的地形象不僅通過旅行質量一感知價值一滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響，還直接對忠誠度產生顯著影響；卞顯紅以無錫市的錫惠公園和黿頭渚風景區為例研究景區形象、質量、滿意度、重游和推薦意向之間的結構關系，得到了與陳等類似的結論，景區形象對重游和推薦意向均有直接影響，并通過質量或滿意度對重游和推薦意向產生間接影響。

以往研究表明，目的地形象與顧客價值、滿意度、旅游行為意向之間有著密切的關系，但國家形象對游客行為意向的影響研究極少見，唯一的研究就是納多等提出的鑲嵌模型，該研究表明，國家形象通過目的地形象對旅游意向產生間接影響。但由于國家形象與目的地形象之間存在較密切的關系，目的地形象又直接影響顧客價值和滿意度，國際營銷領域的研究也表明，國家形象對產品質量感知、感知風險、感知價值、購買決策和購買行為有顯著影響，因而可以嘗試將這些因素納入同一個模型(圖2)。另外，以往研究也表明，以上變量之間的關系可能受到其他一些變量的調節，因而在模型中加入調節變量的影響，可以提出以下命題：

命題1：國家形象對旅游意向有顯著直接影響。

命題2：國家形象通過目的地形象、顧客價值和/或滿意度間接影響旅游意向。

命題3：旅游經歷、旅游目的、文化和個性等旅行和個體因素對旅游意向模型有調節效應。

5、總結

為了促進國際商務營銷和旅游實踐領域在形象戰略上的整合，推動管理理論發展，本研究對國家形象和目的地形象的概念異同和整合的可能性作了詳細分析。

從對國家形象和目的地形象定義的分析看，雖然兩個領域都有較長時間的研究歷史，但兩個概念的定義至今都未達成共識。分析兩概念之間的關系發現，他們都依賴共同的態度理論作為研究的理論基礎，且傾向態度二成分理論。在分析形象的主體、客體和具體內容的基礎上，本文提出目的地形象的客體(目的地產品)主要對應于原產國形象中產品形象的客體(產品)，這不同于莫斯伯格和克萊普的觀點，他們認為目的地形象的客體與原產國形象客體基本是重疊的。

篇2

中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。

行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。

通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。 ⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。

第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。

基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。

二、行政合同糾紛解決機制

有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。

行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。

司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。

因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。

注釋：

①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。

②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。

③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。

④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。

⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。

⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。

⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。

⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。

⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。

⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。

⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。

⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。

篇3

中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。

行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。

通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。

第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。

基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相

對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。

二、行政合同糾紛解決機制

有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。

行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。

司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。

因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。

注釋：

①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。

②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。

③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。

④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。

⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。

⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。

⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。

⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。

⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。

⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。

⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。

⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。

篇4

行政合同訴訟

“行政合同”主要是指通過合同的形式達到公法的目的，充分體現了現代民主思想。由于其具備諸多優勢，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產生的行政合同訴訟，也已經成為人們關注的重點。目前，對于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態，從而導致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進而造成相關的糾紛不斷升級。

行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當事人認為合同的另一方在簽訂或執行行政合同過程當中，存在侵權行為而向人民法院提出訴訟請求。人民法院根據訴訟人的訴訟請求，并在其參與下，對該事件進行審理并最終作出裁決。目前，由于國內的行政訴訟發展較晚，并且，受到了民法的嚴重影響，在行政合同方面也缺乏相關規定，進而導致很多行政案件歸類到民事案件的審理當中，這對于行政合同訴訟相關理論的制定非常不利。

隨著學術界對行政合同的認識不斷加深，很多學者認為應該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢必會對傳統的行政訴訟救濟制度造成嚴峻挑戰。本文對當前國內行政合同訴訟中存在的問題進行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。

行政合同訴訟中存在的主要問題

一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經廣泛應用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導致行政合同的相關法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內有關行政合同的唯一法律，其中也只是對政府的采購基本流程進行了簡單規定。近年來，隨著行政合同的應用范圍逐漸擴大，相關的合同種類日益增多，然而，立法中的相關內容并沒有做出相應的調整，以至于法律的指導以及規范作用沒有彰顯出來。而且，很多關于行政合同糾紛的司法實踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。

二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內仍然局限于民法學概念層面上，盡管行政合同已經在實踐當中廣泛應用，但是，在法律上并沒有得到承認，從而導致理論、法律和實踐脫節。在當前的司法實踐過程中，一些行政合同即使被認定是行政案件，法院方面仍持回避態度。

三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數學者對行政合同表示反對，但是大多數的學者認為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進行受理。目前，國內盡管沒有專門的行政法院系統，但是在法院內部已經單獨設立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對行政合同的救濟，但在關于行政合同糾紛案件上并沒有進行規定。并且，在很多法律文件中，對同一問題，不同的文件的性質判定有所不同，例如：1999年出臺的《行政復議法》中有關條款規定：行政機關如果在變更或者廢止農業承包合同時對合同另一方造成權益侵害，可以進行行政復議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺的《農村土地承包法》中規定：任何組織或個人對承包方的土地承包經營權造成侵害，都需要承擔相應的民事責任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規定中存在相互矛盾的地方，導致在司法實踐當中，實施混亂。

四是行政合同訴訟與傳統的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟結構的傳統性行政訴訟仍是當前行政訴訟的主要形式。行政機關在行政訴訟中處于被動地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對行政合同的行政訴訟予以默認，但是，行政法學界對行政合同具體的行政行為的本質區別已經有了充分認識。傳統的行政訴訟主要是為相對人單方提供權利救濟途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當相對人不能履行或者完全履行合同時，造成了公共利益損失，傳統的行政訴訟無法有效解決，因為，行政主體無法作為原告提訟。

行政合同訴訟法規完善措施

一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據。行政訴訟法主要是針對傳統的行政行為建立的，并沒有關于行政合同的詳細規定，以至于在司法實踐中存在一定的執行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關規定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進而實現司法解釋與立法的統一。

二是賦予行政主體權。行政機關作為行政主體，在傳統的行政訴訟中并沒有作為原告的權利，以至于很多損害無法尋求法律救濟。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現行政合同爭議，便可以維護任何受害一方的權益。因此，建議在行政合同的制定或執行過程中，賦予行政主體的權利，有效地解決行政糾紛，實現國家和個人的利益平衡。

三是建立調解制度。調節是解決糾紛的有效方式，在國內民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對當事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進行合理調解。現行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時，本著合同和自愿原則對原告與被告之間進行適當調解。調解在民事案件中應用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規定：行政案件的審理過程并不適用調解。并且，最高人民法院的有關解釋中，也沒有將調解納入行政訴訟的意向，僅是在關于賠償問題上涉及到調解，但也僅限于賠償的范圍、方式以及數額。盡管行政訴訟法中對調解明確了“不適用”，但在實際的司法執行過程中，調解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現，調解問題已經成為了行政訴訟法理論和實踐的研究熱點。行政合同本身就是當事人雙方協商后的結果，一旦出現糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時，進行有效調解，更有利于判決的執行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進行調解”添加到《行政訴訟法》中。

四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執行過程中，法院工作人員允許雙方當事人在出現爭議的時候，在明辨是非、平等協商的基礎上進行和解并達成協議，是解決行政合同糾紛的有效方式。

目前，國內的民法學界和刑法學界都對和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項制度明確下來。但是，在行政法學界關于和解問題的研究還相對薄弱。相對來講，法院調解同訴訟和解還是有一定區別的，訴訟和解是獨立于法院調解之外的。很多學者在行政訴訟和解的法律性質判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質說”等。

在行政訴訟階段，合同雙方達成的和解協議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質。雙方制定的和解協議，對有關內容進行規定：內容的執行不能夠對公共利益造成損害，更不能對相對人的合法權益造成損害。為了確保和解順利進行，可以由法官進行和解筆錄的制定，其和解結果具備終結訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當中，不僅可以對行政訴訟糾紛的解決機制進行合理完善，還可以實現和解雙方的利益最大化。因為，和解之后，雙方的敵對情緒被化解，并且，日后的繼續合作成為可能。類似的規定在很多國家都已經明確提出，并在實踐中證明了其對解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當中，從立法的角度對其進行規范，從而真正實現法制統一。

篇5

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇6

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A. L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇7

在行政合同之中，行政主體并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與行政相對人訂立關于民事權利義務的協議，以合同的方式來達到維護與促進公共利益的目的。

(二)行政合同特征

1.行政合同的當事人一方必須是行政主體。行政合同的訂立，其作用是為了確保行政管理目標的順利實現，因此，不是行政主體為一方當事人的合同不屬于行政合同。但這并非意味著凡是行政主體參與的合同都是行政合同。行政主體以民事主體身份訂立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，應當根據行政主體身份訂立合同。

2.行政合同設立本質上是為了實現國家行政管理目標。行政合同訂立目的是為公，確保行政管理職能實現，維護公共利益，而不是為了自身利益。如為了修建高速公路、機場，行政主體與建筑施工企業簽訂的投資建設合同。

3.行政合同的雙方意思表示必須一致。行政合同作為雙方法律行為，應當基于雙方的合意方能成立。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方訂立合同的目標相同，行政主體訂立行政合同是為了公共利益，行政相對人則是為了自身利益。

4.在行政合同的履行中，行政主體享有行政優益權。行政合同中的雙方當事人并不具有完全平等的法律地位，按照國家行政管理的需要，行政主體可以單方面變更或解除行政合同，稱為行政主體的行政優益權。

5.行政合同的糾紛受到行政實體法與行政程序法的調整。行政合同雙方當事人因履行合同發生矛盾糾紛，主要是通過行政救濟途徑解決，只有當行政法規范未及調整時才可參照適用相關民商事法律。

(三)行政合同的作用

隨著中國行政法律制度建設的不斷深入，作為柔性管理的重要手段，行政管理活動中被廣泛使用，在國家行政管理活動中被大量運用。其作用日益凸顯：

1.行政合同的訂立，一定程度上能夠更好地保障行政管理目標，明確合同雙方的權利義務具體關系，基于行政政優益權對行政相對人起到監督、管理的作用。

2.就行政相對人而言，訂立行政合同可以在強勢的行政主體面前有效保護自己的合法利益，更好地發揮市場主體的積極性、創造性。

二、行政合同解除的基本問題

(一)行政合同解除的概念

行政合同解除類似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同訂立雙方或者是單方面的意愿，符合行政合同解除條件，終止合同關系，未履行內容不需要繼續履行，已履行的部分恢復原狀或補償損失。

(二)我國行政合同解除的相關理論

在我國，考慮到行政合同的雙重屬性，解除合同應當分別處理。考慮到行政合同在合意性等方面的要求，采取合約解除，也應該根據合同當事人雙方的意愿來解除行政合同。基于行政合同的權力性，依據優先實現公共利益的要求，應通過立法改進行政合同的解除制度。

如果出現情勢變更，行政主體可與相對人經過必要的協商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果該解除具有較強的應急性，為了避免出現公共利益重大損失，行政主體享有單方解除權。但基于信賴利益保護原則，行政主體必須對行政相對人予以補償，此外還需要根據正當性原則對行政主體的單方解除權予以指引。

三、行政合同解除條件

行政合同解除，總的來說可以大致分為協商解除以及單方解除。

(一)行政主體單方解除權

1.行政主體單方解除權的含義。行政主體單方解除權是指行政主體基于重大公共利益，擁有的行政優益權，在情勢變更時，為了避免公共利益出現重大損失，通過單方意愿實現合同終止。此權利只適用于預防社會突發事件或者消除對公共福利的重大損害，并給與相對人適當補償。必須嚴格地對行政主體單方解除權予以限制。

2.行政主體單方解除權的法律制約：

(1)實體法方面，行政主體行使單方解除權應具備以下要件：以情勢變更為前提。即行政主體單方解除權的存在前提是據以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發生了變化。以維護公共利益為需要。

行政主體實施行政行為的根本目的在于維護公共利益，實現公共利益的最大化，單方解除行政合同概莫能外。行政主體單方解除行政合同的行為必須基于維護重大公共利益，防止其以公共利益為借口損害相對人的利益便成為規制行政主體單方解除權的難點。在承認公共利益地位優先的前提下，只有在維護了公共利益而獲得的收益明顯大于受到損害的私人正當利益時，才能允許對私人予以上述必要的干涉。因此在行政主體單方解除權中必須認真衡量公共利益與私人利益之間的關系，防止行政主體以單方解除權為借口，肆意侵害行政相對人的合法利益。要把適當補償行政相對人的損失作為必要的措施。如果行政主體一定要解除行政合同，那么應該基于合同自由原則，并注重合同當事人權利義務對等。遵循信賴利益保護原則，行政主體應當給予適當補償。

(2)在程序法上，行政程序可以較好地限制行政主體的權力，促進實現依法行政、合理行政。因此通過行政程序對行政主體的單方解除權進行限制，可以更好地維護行政相對人的合法權益。為防止其權利濫用，權利必須受程序法制約，如須經過雙方協商，相關重大事項的通知，及時舉行聽證會等。基于行政權力的強勢及公共利益難以明晰的界定，應對行政主體單方解除權予以司法審查。即行政主體的單方解除權的解除條件是否符合公共利益的需要，需法院作出審查，以防公共利益成為行政主體肆意行使解除權的堂皇理由。

(二)法院的解除行政合同權

法院可應行政主體、行政相對人、或行政合同雙方的請求，通過訴訟程序裁決是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：

1.按照行政主體要求，遵循相應程序解除行政合同。前提條件是，行政主體自愿放棄單方解除權。

2.按照行政相對人的請求而解除行政合同。其一，因行政主體有重大過失，此時解除行政合同，要對行政相對人給予適當的賠償;其二，因行政主體單方面強行要求行政相對人解除合同，作出的改變超出相對人可以接受的范圍;其三，因出現了不可抗力。

3.按照雙方當事人的同時解除合同。如果行政合同中，雙方利益的均衡，因情勢變更而需要解除合同時，雙方都可提出此請求。

法院的解除行政合同權在我國的立法和實踐中是嶄新的課題，我國是否需要賦予法院以解除行政合同的權力值得深入探討。

(三)行政相對人的合同解除權

根據行政合同的合意性，行政相對人可以解除合同。情形如下：

1.不可抗力原因。

2.因對方違約問題。常見的主要有兩種情形：一是因預期違約;二是因實際違約。

3.因法律特別規定的解除條件。

四、行政合同解除的法律后果

行政合同具有雙重屬性，即合意性與權力性，因此在處理行政合同解除的法律后果時，應著重考慮其雙重性。

1.如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對人合意解除，由此產生的后果必須遵循民商事法律有關規定來執行。

2.如果行政合同解除的原因是為了重大公共利益，行政主體單方面行使解除權，按照誠實守信、信賴利益保護等基本原則，應當對行政相對人進行適當的補償。

五、行政合同解除的救濟路徑

篇8

契約，不僅是市場交換的產物而為市場經濟所必需，而且作為一種制度、觀念、方式，如今它也在行政運行秩序中得以建立、吸收并被廣泛應用。在法學中，契約已不再是傳統私法的專有概念，它已跨越私法的范疇而進入到公法領域，許多國家和地區在立法和實踐上確立了在某些方面不同于私法契約的行政契約制度。契約的觀念、合作的精神、協議的方式、討價還價的過程，已深深地滲入公法特別是行政法之中。本文旨在闡明在行政法中引入契約概念、契約手段、契約觀念之必要以及行政法契約觀念和契約制度的確立。①由于法學界和實務界對行政法中的契約問題頗有異議，因而本文與其說是學術性論文，不如說是呼吁性和態度性文章，以圖理論界和實務界之重視與正確對待。

一、現狀：學說、制度與實際的矛盾

中國目前關于契約在行政法中能否應用以及如何應用、有無行政契約及其范圍、種類等問題，不僅理論界的爭議頗大，而且立法制度也不規范和統一，實踐做法也是各行其道，從而總體上呈現為學說、制度與實際做法相互沖突的現狀。

(一)公法學者與私法學者的不同見識

在行政法學中，我國學者對契約能否在行政權力行使過程中予以應用也許會有不同的觀點，但對行政契約的存在、行政契約的特征以及行政契約的基本類型等問題的看法則是大體一致的。這些可從近年來出版的各類行政法學教材或專著中(皆有專章或專節介紹行政合同)找到充分的佐證。

由于統一《合同法》的起草，行政法學者建議將行政合同納入合同法的調整范圍，在合同法中單列行政合同一章作為合同的特殊形態加以規定。⑦這一建議引發了私法學者的普遍反對，甚至對行政合同也采取某種程度上不予認可的態度，即使承認其態度也非常勉強。如王利明教授認為："行政合同究竟如何定義，其規范的對象是什么。恐怕仍是個值得探討的問題。即使存在行政合同，是否要由合同法調整。亦不無疑問。"梁慧星教授提出了如此質疑："什么是行政合同，中國現實中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同?這些問題當然有深入探討的必要。……如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力使用領域，屬于行政法律關系……。"②這場爭議的結果是，統一的《合同法》將合同僅局限于民事合同范疇。《合同法》第2條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，盡管該法第123條規定"其他法律對合同另有規定的，依照其規定"，但由于它已將合同只限于民事合同，因而其他法律關于合同的特別規定也只能相應地理解為對民事合同的特別規定。

(二)一般行政領域的否認(或無視)與特別行政領域的認同

目前，現有的一般行政法對契約能否適用于行政領域并未作出明確規定，但《行政訴訟法》中"不得適用調解"(賠償例外)的規定(原《行政復議條例}也曾做出過同樣的規定，新的《行政復議法》則對此沒有做出規定)，實際上否認了和解及其它契約在一般行政與行政訴訟領域中的應用；另外，大量的法律、法規和規章卻認可了行政委托關系，但理論和立法似乎沒有意識到此種關系屬于契約關系，立法不是從契約關系而是從權力運行的角度來予以規范的，從而體現不出契約的特色。其后果是受委托人超越委托權限范圍實施行政行為而給當事人造成損害的，責任如何承擔以及采取何種救濟方式一直沒有明確。

在特別行政法領域，一些特別法律、法規規定了某些特殊類型的合同。如，舊《稅收征收管理法》(1992年制定，1995年修訂)第26、28條，《稅收征收管理法實施細則》第44、45條規定了納稅擔保合同及其具體適用問題，2001年修訂的新《稅收征收管理法》第38、40、44條再次作了規定，《治安管理處罰條例》第奶條規定了擔保人或保證金問題(屬于擔保合同)；《土地管理法》中規定了國有土地使用合同、土地征收補償協議等。一方面是一般行政法基于傳統的認識而整體否認行政契約的應用；另一方面又是大量的單行法律設置了特殊契約。可見，中國大陸現行立法在思路上缺乏整體、通盤的考慮。

(三)傳統理論與實際做法的相異

傳統的行政法理論認為：行政行為是行使行政權的行為，而行政權屬于法定的權力，它具有不可自由處置性，行政機關在行政管理活動中不能自由放棄、轉讓其權力，因而行政是法定行政而不是"議價"行政，即不允許在行政管理活動過程中"討價還價"。此種觀點，沒有考慮到給付行政領域、行政的民主參與、行政方式的多樣化和法律的目的等因素，已與現代行政的發展明顯不相適應。如果將這種傳統理論觀點與中國行政運作的現實相對照，更會發現二者的大相徑庭。

盡管一般法律沒有授予行政機關在行政管理活動中締約的權力，但在現實中，行政機關在其各種內外部管理活動中卻大量借助契約手段來解決問題，具體表現在： 

其一，從不得"調解"走向"協調"。在各類行政爭議案件中，一些復議機關和人民法院為了與法律所規定的"不得調解"不相違背，不"調解"案件卻"協調"雙方當事人的爭議，"協調"即是在復議機關和人民法院主持下，行政機關與另一方當事人進行"和解"。

其二，雙方"和解"。在現實中，行政機關為了避免當事人向法院起訴或促使當事人撤訴，而以某種利益的交換達到使當事人放棄起訴權的目的，此乃一種不同利益交換關系的協議。

其三，責任制合同。目前，責任制的合同形式多樣，如行政機關與其工作人員簽訂執法責任合同；行政機關與其內部機構或者上下級行政機關之間簽訂各類責任書如"安保工作責任書"等；行政機關與公民或組織簽訂責任合同，諸如"夜間攤點治安責任書"、"消防安全責任書"、"娛樂場所管理責任書"、"計劃生育責任書"等。

其四，事務委托合同。行政機關相互間權力的委托行使、公務協助、行政機關將其事務委托給某些組織或個人等，都屬于事務委托合同的范疇。

其五，承諾合同。行政機關自身對特定人或不特定人的執法承諾、對舉報人的懸賞和獎勵等，皆屬該類合同。

篇9

所謂非權力行政方式，是指行政機關實施的不具有強制命令性質的非權力作用性的行政活動方式。其基本特點包括：它在法律關系上屬于公法關系；它在性質上屬于非權力作用，不以國家權力來單方性地拘束行政相對人；它既包括一部分無固有法律效果的單純事實行為（如某些行政指導措施），也包括一部分較為柔軟的法律行為或準法律行為（如屬于雙方法律行為的行政契約行為）；它往往具有誘導性和引導性；它有時以行政權力作為背景（相當于具有一定的事實上的拘束力），以保障它的實效性；它適用于整個行政領域，但主要是經濟領域和部分社會管理領域；它在方式方法上往往采取非強制性非命令性的手段；等等。

非權力行政方式的具體表現形態多種多樣，主要有：行政指導，行政契約，行政獎勵，行政調查、行政公示、行政資助（扶助、補助），政府采購，行政經營，行政出讓（拍賣），公共設施建設（開發）與提供服務，以及在狹義行政指導范疇之外的非拘束性行政計劃，等等。在這些行為方式中，有的雖然具有一定的民事活動性質（如行政經營、政府采購、行政出讓等等），但并非一般的民事行為，而帶有顯著的行政性（如公共管理性、國家政策性、行政目標性、官方導向性、政府品牌效應性等等），實際上是行政機關在給付行政、服務行政條件下逐漸增多的一類行為。

非極力行政方式的適用范圍很廣，涉及行政領域的諸多方面，但主要運用于經濟領域和一些社會管理領域中的給付行政、服務行政過程中，可以說是與給付行政、服務行政模式相聯系相適應的一類行為方式（例如已有越來越多的國家在給付行政領域原則上要求采用行政契約），它對于現代社會生活的協調高效運轉起著特殊的重要作用。

非權力行政方式是行政民主化潮流的產物，其產生發展帶有現代市場經濟和民主政治發展的時代背景特點。進入20世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，政府職能逐步擴大、豐富與活躍，特別是世界范圍的民主化潮流的推動和國家的福利性質逐漸增強，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政機關為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，而行政指導、行政契約、非拘束性計劃等非權力行政方式的出現和廣泛運用就是其中一個突出現象；同時在此過程中也出現了一些矛盾和問題，需要依循行政法治原則來妥善解決。

二、非權力行政方式的合法性分析

依法行政是一個歷史悠久的概念，是近代法治國家普遍奉行的準則，其最早最基本的含義是指行政必須服從議會法律。這種原初的法治觀是對封建時代的人治觀（此處的“人”，實為封建君主、領主，由他們一手把持行政，實行專斷統治）的一種革命性超越。由于各國社會歷史條件和法治傳統的差別，人們對依法行政至今仍有不同理解，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側重。但總的來說，既強調實質上的法治要求又重視形式上的法治要求，現已基本形成共識；而且隨著經濟與社會生活的不斷發展，依法行政的概念也需要且正在逐漸發展演化，依法行政之“法”不再局限于國會立法，已逐漸擴大到行政立法、地方立法了。在引介進來的外國行政法的有關學說中，對我國影響最大的是日本的依法行政理念。按當代日本行政法學權威學者南博方教授的觀點，依法行政的內容主要有三項：一曰法律的保留；二曰法律的優先：三曰司法審查（指行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統制）。在我國，行政法學界是隨著改革開放和法制建設的發展，到80年代末期才正式和明確地提出依法行政這個概念，而且對其內涵和外延的認識也逐漸深化。近期有學者專門撰文提出，依法行政就是指行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定，其內涵包括職權法定、法律保留、法律優先、依據法律、職權與職責統一等等。

一般認為，與依法行政相比，行政法治是含義更廣、層次更高、已包容依法行政含義在內的一個概念，是法治原則在行政領域的體現，或者說是貫徹現代法治原則最主要的領域，也是我國現階段實施依法治國方略的關鍵和核心。用依法行政和行政法治的要求來觀照非權力行政方式，不難看出依法行政和行政法治原則與非權力行政方式之間是相容相通相符的，非權力行政方式應納入行政法治軌道上運行，其合法性是顯而易見的。

而按學界約定俗成的也是目前最一般的理解，“權力”這個概念具有兩層含義：一是指政治上的強制力量；二是職責范圍內的支配力量。可見，強制性和支配性正是權力的一些基本品格，承認這一事實和常識，與所謂“邏輯上是在支持專制”顯然無關。例如，按英國學者R ？馬丁博士的分析，與權力概念密切聯系的有服從、強制、權威等概念，它們是從依賴關系的不平衡中衍生出來的；而不平衡依賴關系乃是以服從、強制、權威等為基礎的權力關系的關鍵之處。正是在這個意義上，人們將前述那一類總體上不存在不平衡依賴關系的行為稱為非權力行為（非極力行政方式），這是從性質上來理解和區分行政機關的行為所作出的劃分。

國外行政法學者認為，隨著社會生活的發展，公法關系中出現了兩個領域（這兩個領域的劃分不是絕對的，而且其界限日漸模糊）：一個是行政機關與相對人之間以支配服從的關系相處，由公權力強行約束的領域；一個是行政機關與相對人以平等和對等的關系進行互動，受公法的弱約束和私法的強約束的領域。以極端形式而言，前者如強行征用土地、警察強制執行、實施行政處罰等等，后者如行政經營、公用服務、政府采購等等（但行政指導、非拘束性計劃等行為方式并無明顯的私法強約束特性）。因此，公法關系可大致分為兩類：第一類是傳統的具有支配服從特性的公法關系，它體現了行政法中的權力性方面，可稱之為極力型的公法關系；第二類是引進的（新出現的）具有一般管理和服務特性的公法關系。在非權力行政方式中，隨著給付行政的拓展而運用得越來越多的行政契約具有一些特殊性，即雖然它在本質上也是一種非權力作用，但它在利用關系即表現形式上卻屬于一種行政行為（雙方行政行為）。這些都表明各種非權力行政方式是既有共性又各有特點的，對此應予適當注意。

三、非權力行政方式的分類考察

限于篇幅，本文對表現形態多種多樣的非權力行政方式無法一一論列。這里僅以行政指導、行政契約、非拘束性行政計劃為例略加分類考察。

1.行政指導。　此概念首先出現于“二戰”后的日本，目前在歐美國家則多稱為非強制性行政行為，或稱為非正式行政行為、簡便式行政活動等等。盡管各國學者對行政指導的理解不同，在術語表達上也有所差異，但可以說大致是指稱的同一概念或同一類概念，所提出的關于行政指導的諸多定義之共同指向包括：行政機關是行政指導行為的主體；行政指導屬于非權力強制性行為；指導者謀求相對人同意或協力以實現一定行政目的；其方式方法靈活多樣；等等。因此，根據當代行政法理論與實踐發展的成果與趨勢，可將行政指導定義為：行政機關在其職能或職責范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規范或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非權力強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之主動行為。行政指導是最具代表性和使用最廣泛的非權力行政方式，其主要作用是：補充和替代作用；輔導和促進作用；協調和疏通作用；預防和抑制作用。在現代市場經濟條件下，行政指導主要運用于經濟、科技和社會公益方面，特別是在經濟管理領域運用得更普遍一些。

第二次世界大戰以來特別是近二十三年來，由于行政指導在現代市場經濟條件下的行政實務中日益顯現出特殊的功效性和適應性，許多重要市場經濟國家（如德法英美等國）對行政指導的態度都陸續發生了由否定到積極采用的變化，而且一些國家（如日、韓等國）已通過專門立法對行政指導行為加以規范。但相比之下，盡管隨著我國市場導向改革和經濟社會發展的推進，近些年來行政指導的必要性、功效性和可行性及其負面性日漸顯露出來，學界也陸續發表了一些關于行政指導的研討文章，仍由于我國曾長期實行傳統的計劃經濟體制，部分行政實務工作者受強調集權集中的傳統觀念束縛較深，在體制轉型初期還難以重視和正確運用政府的柔軟干預方式，學界對行政指導行為的研究也遠遠不夠，因此許多人對行政指導還不甚了解。這顯然不利于在我國市場經濟條件下積極運用和完善行政指導行為，也不利于行政法（學）的創新發展，此種狀況亟待改變。

2.行政契約（也稱行政合同）。　現在一般認為，行政契約是行政主體與相對人之間為執行公共事務，實現行政管理目標，適用行政法規則，依雙方意思表示一致，設立相互權利和義務的協議。與一般的民事契約相比，行政契約具有五個特征：行政契約的雙方當事人中必有一方是行政機關；行政契約的雙方意思表示必須一致；行政契約的目的是為了執行公務，實現行政管理目標；在行政契約的履行、變更和解除中，行政主體享有行政優益權；行政契約由專門渠道進行救濟。我國現階段的行政契約主要有三大功能：一是擴大行政參與，實現行政民主化；二是彌補立法不足，替代制定法規則；三是搞活國有企業，提高國有資產使用效率，促進國有資產的增值，推進經濟體制改革。這三大功能是行政契約在行政法（學）體系中得以存在和發展的重要理由。從我國的行政實務來看，行政契約主要包括：國家訂貨合同；公用征收合同；各種委托合同（如我國普遍推行的科研合同）；國有土地使用權有償出讓合同；國有企業承包、租賃合同；公共工程合同（包括政府特許權協議即BOT主合同）；等等。

我國過去在經濟與社會生活中長期實行高度集中的行政管理體制，行政機關單一運用行政命令手段，忽視運用行政契約方式（即協商型的雙方行為）來管理經濟和社會公共事務，即便在行政實務中偶爾采用某些帶有行政契約性質的管理手段，也是不自覺、不規范的，有的甚至背離行政契約的基本原理和規則，而且學界也未重視對行政契約進行系統研究以指導實踐。隨著經濟體制改革不斷深入，行政管理方式逐漸發生變化，更符合現代市場經濟民主化要求的協商性、契約性、非權力強制性的管理手段日益受到重視，行政管理由單純行政命令向行政命令、行政指導和行政契約等諸種手段并用轉變。由于現代市場經濟是法治經濟，根據經濟與社會生活的需要來拓展行政管理手段特別是采用多元化的相應法律調整方式就成為必然選擇，近年來在我國行政實務中已較多采用行政契約手段，行政契約研究也開始受到重視。

3.行政計劃（非拘束性計劃、指導性計劃）。首先需要說明：廣義的行政計劃包括指導性（非拘束性）行政計劃和指令性（拘束性）行政計劃，前者是一種非權力行政方式，后者是一種權力行政方式。在當今主要市場經濟國家，已極少有指令性行政計劃，其行政法學著述中提到的行政計劃一般就是指的狹義上的行政計劃即指導性行政計劃。我國實行市場導向改革和市場經濟體制后，指令性行政計劃日益減少，今后的行政計劃基本上就是指導性行政計劃，故此處的討論對象特指狹義的行政計劃即指導性行政計劃。

所謂行政計劃，在靜態上是指為處理行政事務、實施行政事業或制定行政政策而由行政機關確定的行政指導性目標；在動態上是指行政機關在實施公共事業及其他活動之前，綜合地提示有關行政目標和制定出規劃藍圖，以具體明確行政目標，并進一步制定出為實現行政目標所必須的各項政策性大綱的活動過程。行政計劃的作用，總的來說是設定指標性的行政目標來引導相對人以及行政主體自身的行為。由于在現代社會中計劃手段的廣泛運用，行政計劃的作用（或者說功能）日趨復雜多樣化，例如：引導和指導行政相對人的預期和行為；引導、聯系和協調其他行政手段（包括行政法律手段）；通過確立科學、合理的行政目標來最有效地調動行政資源、實施行政活動；通過取得有關行政機關的共識和協調行政政策來提高整體行政效果；等等。就行政計劃的適用范圍而言，市場經濟國家的行政計劃在傳統上主要用于國防事業、防災救急等方面，表現為國防計劃、防災計劃等保安性質的行政計劃，其適用面較窄且政治色彩較濃；但“二戰”以來隨著國家干預的增多和行政民主的發展，行政計劃在越來越廣泛的領域（特別是經濟管理領域）得到運用，行政計劃的經濟性和社會性大大增強。行政計劃的形式和內容非常多，可從多種角度分類，但在行政實務中最具操作意義的是從計劃的性質、關系、程序等角度所作的如下分類（這些分類有所交叉）：指導性計劃與指令性計劃；政策計劃與狹義的行政實施計劃；上位計劃與下位計劃；經過不同審批或決定程序的行政計劃；等等。

考察主要市場經濟國家運用行政計劃的情況不難看出，政府制定的關于經濟發展的行政計劃對于相對人來說并不具有國家強制性，往往僅表明今后的奮斗目標，主要包括對增長率、物價水平、國際收支等指標作出預測，旨在為企業、公民從事經濟活動提供參考。可以說，這也是在現代市場經濟條件下行政計劃有其地位和作用并獲得發展的重要原因之一。行政計劃的重要性還表現在它對行政機關自身的行為也具有指引作用，能夠減少行政活動之間的矛盾和沖突，有助于整體推進各種行政活動，從而完整協調地實現行政目標。在現代社會，政府的引導、指導、服務、協調等職能逐步增強，同時行政管理需求的擴張也對行政計劃提出了新要求，在這種趨勢下行政計劃的重要性必然凸現出來。

四、非權力行政方式的現實問題和法治化對策

無需諱言，非權力行政方式在行政實務中既發揮著特殊的作用，同時也存在一些現實的矛盾和問題，主要表現為非權力行政方式的操作不夠規范，制度化程度不高，監督與救濟機制不夠完善，應有作用尚未充分發揮出來，有關研究和共識不足，等等。

這些問題或多或少、程度不等地存在于我國各地和各級政府機關的行政活動中，制約著非權力行政方式積極作用的充分發揮，因而必須按照行政法治原則的要求，從觀念、規范、制度等諸方面采取有效措施予以妥善解決，以提高非權力行政方式的法治化水平，積極克服其負面效應，從而推進依法治國方略和行政法治原則的貫徹落實。在現階段可采取的若干對策主要有：

1.變革行政法文化，摒棄陳舊觀念，樹立新的行政法觀念。只有轉變觀念才能更好地認識新事物。要按照行政法治原則的要求，普遍樹立起給付行政、服務行政、積極行政、柔軟行為方式、兼顧平衡協調等現代行政法觀念，以更好地指導行政實踐，實現行政方法手段的多樣化、高效化和法治化。

2.堅持科學、民主、法治精神，積極穩健地提高行政效率。首先要堅持實事求是，堅持群眾路線，擺正人民政府與人民群眾的關系；同時要處理好非權力行政方式與權力行政方式的關系，做到二者分工配合、各展所長、共同發展。

篇10

一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴

對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷

2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。

3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。

三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。

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