為他人擔保書模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇為他人擔保書，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

互為母子的兩家公司同時為另一家企業提供擔保，卻只有母公司與對方企業的股東簽定了反擔保協議。一旦真的發生了擔保賠償責任，如何來承擔責任也很有學問，而此時的種種運作必須要基于事前的種種準備。

擔保人變成了還債人

1999年11月24日，紅帆公司與錦繡公司、工發公司簽訂《股權質押協議》。該協議約定：美辰公司向某外資銀行（以下簡稱“外資銀行”）申請3000萬美元貸款，由紅帆公司向外資銀行提供擔保；錦繡公司、工發公司向紅帆公司提供反擔保，包括以其各自持有的美辰公司全部股權（各50%）為紅帆公司設定股權質押；若因任何原因導致紅帆公司向外資銀行承擔了對美辰公司貸款的擔保賠償責任，紅帆公司有向錦繡公司、工發公司所質押股權的經濟追索權或處置權；錦繡公司、工發公司承擔擔保責任的期間為紅帆公司向外資銀行承擔責任后的五年內。

1999年12月5日，紅帆公司向外資銀行出示《擔保書》承諾：紅帆公司同意為美辰公司向外資銀行申請的3000萬美元貸款提供擔保；如美辰公司違約，未按借款合同償還貸款本息，由紅帆公司承擔連帶保證責任，代為償還。

1999年12月17日，美辰公司與外資銀行、德晶公司（紅帆公司之子公司）簽訂《保證合同》，約定：美辰公司向外資銀行借款3000萬美元；德晶公司對該筆貸款向外資銀行承擔連帶保證清償責任；保證期限自主合同生效開始至主合同失效時止。

1999年12月24日，紅帆公司、德晶公司、錦繡公司和美辰公司簽訂《關于履行美辰公司與外資銀行3000萬美元借款保證合同的協議》。該協議約定：錦繡公司作為美辰公司全體股東的全權代表簽訂本協議；德晶公司以由紅帆公司承擔保證責任為條件簽訂了《外資銀行貸款保證合同》。錦繡公司、美辰公司、德晶公司確認，紅帆公司是美辰公司與外資銀行借款合同的實際擔保人，當美辰公司無能力履行該借款合同約定的還款義務時，經外資銀行同意，由紅帆公司向外資銀行承擔還款的保證義務。紅帆公司承擔保證責任的方式包括：直接向外資銀行還款、以自己的名義與外資銀行重新簽訂借款合同、以自己公司所有的資產償還貸款；德晶公司聲明：基于錦繡公司、美辰公司和紅帆公司的要求，自己充當了美辰公司與外資銀行借款合同的共同擔保人，實際連帶保證人應為紅帆公司。紅帆公司、美辰公司和錦繡公司對這一聲明予以確認。

到了2003年，由于美辰公司到期沒能償還貸款，紅帆公司與外資銀行于當年9月22日簽訂《外資銀行美元借款合同》，其中雖然認定美辰公司與外資銀行簽訂的借款合同由德晶公司提供擔保，但同時約定由原保證人控股公司紅帆公司承擔美辰公司到期貸款的還款責任；截止2003年7月21日，該筆貸款余額1700萬美元。

外資銀行于2003年9月24日向美辰公司發出公文，其內容是：外資銀行已收悉美辰公司《關于由紅帆公司償還外資銀行借款的申請函》；紅帆公司已經承擔了美辰公司與外資銀行借款合同項下的全部還款義務，履行了擔保責任；外資銀行與美辰公司的借款合同終止。

外資銀行于2004年1月11日作出的文件《關于美辰公司原貸款項目擔保情況的說明》指出：在美辰公司向外資銀行申請貸款項目的評審過程中，外資銀行曾收到紅帆公司的《擔保書》；因該項目風險較大，外資銀行要求增加德晶公司提供擔保；貸款到期后，美辰公司無力償還，外資銀行多次與紅帆公司協商，要求紅帆公司根據曾出具的擔保書履行實際的擔保責任。于是紅帆公司以保證人的身份與外資銀行簽訂《外資銀行美元借款合同》，約定“為更好地履行保證責任，保證外資銀行貸款的償還，由紅帆公司承接債務并負責償還。”紅帆公司已向外資銀行償還了美辰公司逾期未還的貸款本息。

擔保人將反擔保人告上法庭

由于紅帆公司已經按照《擔保書》和《外資銀行美元借款合同》的約定，應外資銀行的要求向其履行了全部還款義務，而其子公司德晶公司卻并沒有按《外資銀行貸款保證合同》的約定履行連帶保證擔保責任，加之借款人美辰公司已喪失償債能力，因而紅帆公司準備根據《股權質押協議》和《擔保書》向錦繡公司、工發公司主張股權質權或反擔保責任。但是，錦繡公司、工發公司認為承擔擔保責任者及擔保人是德晶公司而非紅帆公司，因此拒不按照《股權質押協議》的約定履行上述義務。

紅帆公司因錦繡公司、工發公司拒絕按有關合同履行擔保義務而將其訴諸法院。一審法院認為，美辰公司與外資銀行借款合同的擔保人為德晶公司而非紅帆公司，紅帆公司承擔的是因《外資銀行美元借款合同》而產生的還款義務而非擔保賠償責任，故《股權質押協議》約定的條件未成就，紅帆公司無權根據《股權質押協議》要求錦繡公司、工發公司承擔經濟賠償責任或要求處置錦繡公司、工發公司的質押股權。一審法院因此裁定駁回紅帆公司的訴訟請求。

紅帆公司顯然無法接受這一裁定。

根據中國《擔保法》和《合同法》的規定，進行資金借貸可以由第三方提供連帶責任的保證。并且，德晶公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔保獲得了有關政府主管部門的批準。因此，德晶公司、外資銀行和美辰公司之間形成的保證擔保法律關系確是合法有效的。但是，紅帆公司也向外資銀行出具了《擔保書》，且紅帆公司的這一承諾得到外資銀行的同意并在外資銀行《關于美辰公司原貸款項目擔保情況的說明》中進一步得到確認。并且，紅帆公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔保也獲得了有關政府主管部門的批準。因此，紅帆公司與外資銀行之間因《擔保書》也形成了合法有效的擔保法律關系。

紅帆公司因此認為：對于認定紅帆公司與外資銀行之間連帶保證擔保法律關系具有重要意義的《擔保書》，在一審裁定認定的事實中根本沒有提及，表明該裁定遺漏了案件的重要事實。

其次，一審裁定僅根據《外資銀行貸款保證合同》這一事實就認定紅帆公司不是美辰公司向外資銀行3000萬美元借款的擔保人是錯誤的。

那么，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關系的性質及其法律效力又如何呢？首先，合同并未規定德晶公司是美辰公司向外資銀行3000萬美元貸款的唯一擔保人。也就是說，就這一貸款而言，完全可能存在著除德晶公司提供保證擔保之外的其他擔保人和其他擔保方式的可能性。其次，該合同前言部分明確指出：“原保證人控股公司紅帆公司承擔了到期貸款的還款責任。”由此可見，這份合同名為“借款合同”，實際上是對紅帆公司承擔保證擔保責任的細化和具體描述。由此，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關系并不是形式意義上的借款關系和債務承接關系，而是實質意義上的對保證擔保法律關系的進一步確認和具體化。盡管《外資銀行貸款保證合同》確實規定了德晶公司是此筆借款的擔保人，但卻不能因此而否認紅帆公司依據《擔保書》和《外資銀行美元借款合同》而向外資銀行就此筆借款充當了另一擔保人的角色。

同時，紅帆公司對于一審裁定中“紅帆公司向外資銀行還款行為可視為德晶公司履行了保證責任”、“不能將紅帆公司視為美辰公司的保證人”、“紅帆公司承接了美辰公司對外資銀行的債務”等觀點，也不能認同。

另外，根據中國《擔保法》、《合同法》和《公司法》的相關規定，有限責任公司的股東可以以其持有的公司股權為他人履行債務提供股權質押擔保。因此，在有關各方按照《股權質押協議》的約定和法律的規定履行了在美辰公司股東名冊上注明股權質押情況的前提下，紅帆公司與錦繡公司、工發公司因《股權質押協議》形成了股權質押形式的反擔保法律關系。同時，《股權質押協議》還約定，因任何原因導致紅帆公司向外資銀行承擔了對美辰公司借款的擔保賠償責任，紅帆公司有權向錦繡公司、工發公司要求按其所占美辰公司股權比例承擔經濟賠償責任。上述股權質押形式和保證形式的反擔保法律關系符合中國《擔保法》和《合同法》的相關規定，具有相應的法律效力。

于是紅帆公司提起了上訴。二審法院裁定撤消一審裁定，發回一審法院重審此案。最終，一審法院在重審此案的過程中，充分考慮了《擔保書》和《外資銀行美元借款合同》對此案法律性質的影響，認為紅帆公司承擔了對外資銀行的擔保責任，因而《股權質押協議》約定的條件成就，錦繡公司、工發公司應當承擔經濟賠償責任或質押擔保責任。

提供對外擔保要謹慎

篇2

除上下文另有要求者外，合同中下列詞語應具有本條所賦予的涵義。本條內的各詞語涵義僅適合于本合同，不是該詞語的通用解釋。這些詞語在合同條款中出現時，一般應認為具有本條所賦予的涵義，但若上下文有要求時，亦可以有其他涵義。

1．1　有關合同雙方和監理人的詞語

（1）發包人：指專用合同條款中寫明的當事人。

（2）承包人：指與發包人簽訂本合同協議書的當事人。

（3）分包人：指本合同中從承包人處分包某一部分工程的當事人。

（4）監理人：指專用合同條款中寫明的由發包人委托對本合同實施監理的當事人。

列入本款的發包人、承包人、分包人和監理人等是本合同的有關當事人。發包人即一般合同中所稱的甲方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為業主、雇主、建設單位、發包方或發包單位等；承包人即一般合同中所稱的乙方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為承包方、承包單位、承包者或承包商等；監理人即通常所稱的監理單位，在以往水利水電工程施工合同中也稱為工程師、監理工程師等。

1．2　有關合同組成文件的詞語

（1）合同文件（或稱合同）：指由發包人與承包人簽訂的為完成本合同規定的各項工作所列入本合同條件第3條的全部文件和圖紙，以及其他在協議書中明確列入的文件和圖紙。合同文件是發包人和承包人執行合同的文字依據，以雙方簽訂的協議書中明確列入合同的文件和圖紙為準。

（2）技術條款：指本合同的技術條款和由監理人作出或批準的對技術條款修改或補充的文件。技術條款是合同的重要組成部分，其內容是說明合同標的物應達到的質量標準及其施工技術要求，也是合同支付的實物依據和計量方法。此名詞在以往國內的招標和合同文件中常稱為技術規范，為了與行業標準中的技術規范相區別，本合同文件中改稱技術條款。

（3）圖紙：指列入合同的招標圖紙和發包人按合同規定向承包人提供的所有圖紙（包括配套說明和有關資料），以及列入合同的投標圖紙和由承包人提交并經監理人批準的所有圖紙（包括配套說明和有關資料）。圖紙為列入合同的招標圖紙和發包人按合同規定向承包人提供的所有圖紙以及列入合同的投標圖紙和承包人提交并經監理人批準的所有圖紙的總稱。

（4）施工圖紙：指上述第（3）項規定的圖紙中由發包人提供或由承包人提交并經監理人批準的直接用于施工的圖紙（包括配套說明和有關資料）。施工圖紙僅為圖紙中的一部分。上述各類圖紙的內容還應包括其配套說明和有關資料。

（5）投標文件：指承包人為完成本合同規定的各項工作，在投標時按招標文件的要求向發包人提交的投標報價書、已標價的工程量清單及其他文件。投標文件是投標報價書、已標價的工程量清單（指由投標人已填寫價格的工程量清單）以及由投標人按招標文件要求，向發包人提供的其他文件的總稱。投標報價書、工程量清單和其他投標文件的內容和格式規定在招標文件的有關章節內。

（6）中標通知書：指發包人正式向中標人授標的通知書。中標人確定后，發包人應發中標通知書給中標人，表明發包人已接受其投標并通知該中標人在規定的期限內派代表前來簽訂合同。若在簽訂合同前尚有遺留問題需要洽談，可在發中標通知書前先發中標意向書，邀請對方就遺留問題進行合同談判。一般說來，意向書僅表達發包人接受投標的意愿，但尚有一些問題需進一步洽談，并不說明該投標人已中標。

1．3　有關工程和設備的詞語

（1）工程：指永久工程和臨時工程或為二者之一。

（2）永久工程：指按本合同規定應建造的并移交給發包人使用的工程（包括工程設備）。水利水電建設項目包含的永久工程指各類檔水工程、泄洪工程、引水工程、發電廠房和抽水泵房工程、升壓變電站工程、航運過壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程、河湖疏浚工程、交通工程、房屋建筑工程和其他永久工程。若臨時工程中某項工程（如導流隧洞）按合同規定由承包人建造并需移交發包人時，則該項工程對本合同來說，亦可視作永久工程。

（3）臨時工程：指為完成本合同規定的各項工作所需的各類非永久工程（不包括施工設備）。水利水電工程施工中的臨時工程包括施工交通工程、施工供電工程、施工供水工程、施工照明工程、施工通信工程、砂石料生產系統工程、混凝土生產系統工程、施工期環境保護工程、臨時房屋建筑工程和其他臨時工程。導流工程亦為臨時工程，但由于其特殊性，如本款（2）項說明中所述，其中的某項導流建筑物在合同中亦可視作永久工程。

（4）主體工程：指專用合同條款中寫明的全部永久工程中的主要工程。水利水電工程中的主體工程指各類擋水工程、泄洪工程、引水工程、發電廠房和抽水泵房工程、升（降）壓變電站工程、航運過壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程和河湖疏浚工程等，不包括上述永久工程中的交通工程、房屋建筑工程和其他附屬永久工程。主體工程的內容應根據工程的實際情況在專用合同條款中寫明。

（5）單位工程：指專用合同條款中寫明的單位工程。單位工程的劃分可參照水利水電工程設計概算編制辦法中項目劃分的第二級項目，如混凝土壩（閘）工程、土（石）壩工程、溢洪道工程、泄洪洞工程、引水明渠工程、地面廠房工程和地下廠房工程等。應根據工程的實際情況在專用合同條款中列清本合同所包合的全部單位工程項目。

（6）工程設備：指構成或計劃構成永久工程一部分的機電設備、金屬結構設備、儀器裝置及其他類似的設備和裝置；

（7）施工設備：指為完成本合同規定的各項工作所需的全部用于施工的設備、器具和其它物品（不包括臨時工程和材料）。

（8）承包人設備：指承包人的施工設備。

（9）進點：指承包人接到開工通知后進入施工場地。

1．4　有關工期的詞語

（1）開工通知：指發包人委托監理人通知承包人開工的函件。發包人和承包人簽訂合同協議書后，應在合同文件規定的期限內，由發包人委托監理人簽發開工通知。本合同條件第18．2款規定，若監理人未按規定期限發出開工通知，承包人有權提出延長工期的要求。

（2）開工日期：指承包人接到監理人按第18．1款發出的開工通知的日期或開工通知中寫明的開工日。承包人接到開工通知之日（或發包人在開工通知中寫明的開工日）即視作合同工程的開工日期。發包人委托監理人發出開工通知的日期（或發包人已在開工通知中寫明的開工日）以及在專用合同條款中要求承包人完工的日期，作為合同雙方約定的工期。

（3）完工日期：指本合同規定的全部工程、單位工程或部分工程完工和通過完工驗收后在移交證書（或臨時移交證書）中寫明的完工日。專用合同條款中規定的全部工程、單位工程和部分工程的完工日期為合同要求的完工日期；在合同實施過程中，工程進度可能提前或拖后，完工驗收后在移交證書或臨時移交證書中寫明的完工日為用以結算的實際完工日期。

1．5　有關合同價格和費用的詞語

（1）合同價格：指協議書中寫明的合同總金額。指簽訂合同時在協議書上寫明的合同總金額。合同實施過程中，由于價格調整和變更等原因，承包人實際得到的金額將不同于此金額。

（2）費用：指為實施本合同所發生的開支，包括管理費和應分攤的其他費用，但不包括利潤。“費用”中不包括利潤系指計算各項費用時不應計算利潤。

1．6　其他詞語

（1）施工場地（或稱工地）：指由發包人提供的用于本合同工程施工的場所以及在合同中指定作為施工場地組成部分的其他場所。合同圖紙中應有工地范圍圖，圖上應明確標示工地界線和坐標，必要時還可劃定承包人營地、棄渣堆放場地和危險物品倉庫等分區場地范圍。

（2）書面形式：指任何手寫、打印、印刷的各種函件，包括電傳、電報、傳真和電子郵件。

（3）天：指日歷天。合同中規定的天數都為7的倍數，不足7天的以小時表示。

二、合同文件

2．語言文字和法律

2．1　語言文字

本合同使用的語言文字為漢語文字。

本合同使用漢語文字是由于國內招投標和合同文件中涉及的大量國家和行業標準及技術規范均為漢語文字。

2．2　法律、法規和規章

適用于本合同的法律、法規和規章是中華人民共和國法律、行政法規以及國務院有關部門的規章和工程所在地的省、自治區、直轄市的地方法規和規章。

本款規定的適用于本合同的法律、法規和規章是編制本合同文件的法律依據。在合同實施期間，上述法律、法規和規章與本合同有關的部分發生變更時，本合同需作相應修改，由此引起的合同價格增減應按第38條的規定調整，若工程引起變更時，應按第39條的規定辦理。

3．合同文件的優先順序：組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。當合同文件出現含糊不清或不一致時，由監理人作出解釋。除合同另有規定外，解釋合同文件的優先順序規定在專用合同條款內。在規定合同文件的優先順序時，原則上應把文件簽署日期在后的和內容重要的排在前面，專用合同條款內提供了合同文件的優先順序示例，以供參考，發包人在編制招標文件時，可根據具體情況酌定。當合同文件內容出現含糊不清或不一致時，除合同另有規定外，應以合同的優先順序由監理人進行解釋。

三、雙方的一般義務和責任

4．發包人的一般義務和責任：發包人與承包人簽訂合同后，在合同規定的期限前委托監理人向承包人發出開工通知，并安排監理人進入工地開展監理工作。此后，監理人應在發包人授權范圍內，負責與承包人聯絡，并監督管理合同的實施。發包人的主要義務和責任是按合同規定支付價款；提供必要的施工條件（包括提供施工用地和部分施工準備工程）；移交現場測量基準及其有關資料；及時提供圖紙以及提供已有的水文和地質勘探資料，使承包人能順利地開展工作；工程完工后應及時主持和組織工程驗收。發包人還應統一管理工地的文明施工工作，包括治安保衛、施工安全和環境保護等。若發包人未履行本條規定的義務，則應按本合同規定承擔相應責任。

4．1　遵守法律、法規和規章

發包人應在其實施本合同的全部工作中遵守與本合同有關的法律、法規和規章，并應承擔由于其自身違反上述法律、法規和規章的責任。

發包人應在履行合同過程中嚴格遵守適用于本合同的有關法律、法規和規章，并應承擔違反上述法律、法規或規章的相應責任。

4．2　開工通知

發包人應委托監理人按合同規定的日期前向承包人開工通知。

專用合同條款第18．1款規定了開工通知的期限，在此期限前，發包人應委托監理人向承包人開工通知，若開工通知未在此期限前發出，承包人有權要求延長工期。

4．3　安排監理人及時進點實施監理

發包人應在開工通知發出前安排監理人及時進入工地開展監理工作。

向承包人發出開工通知起，監理人應開始正式履行本合同的監理職責，為此，發包人應做到在承包人進點前，提前安排監理人進入工地，開展監理工作。

4．4　提供施工用地

發包人應按專用合同條款規定的承包人用地范圍和期限，辦清施工用地范圍內的征地和移民，按時向承包人提供施工用地。

施工用地范圍內的征地移民工作由發包人負責辦理，并應按合同規定的施工進度要求提供給承包人。一般應在招標文件中標明施工用地的范圍及其可提供給承包人使用的期限，在簽訂合同前，由雙方進一步商定分區分批提供施工用地的計劃。一旦在簽訂合同時確定了施工用地的提供計劃，發包人應按合同規定及時提供，若發包人延誤，應承擔違約責任。

4．5　提供部分施工準備工程

發包人應按合同規定，完成由發包人承擔的施工準備工程，并按合同規定的期限提供承包人使用。

合同規定由發包人提供的部分施工準備工程的內容和期限，應在本合同《技術條款》中詳細說明。這些準備工程一般指道路、橋梁、房屋、供水、供電和通信等需要由發包人提前準備的工程。發包人應按合同規定及時提供，若發包人延誤，應承擔違約責任。

4．6　提供測量基準

發包人應按第27．1款和本合同《技術條款》的有關規定，委托監理人向承包人提供現場測量基準點、基準線和水準點及其有關資料。

發包人應委托監理人在合同規定的期限內向承包人提供測量基準點、基準線和水準點及其有關資料，并對其正確性負責。承包人應進行復核，并據此建立自己的施工控制網，進行測量放線。

4．7　辦理保險

發包人應按合同規定負責辦理由發包人投保的保險。

第48．1款和第50．4款規定了由承包人以承包人和發包人的共同名義投保工程險和第三者責任險，但當一個建設項目分成若干合同，并有多個承包人時，其投保內容可能會發生重復和遺漏，此種情況下，由發包人統一投保較好，為此在專用合同條款中提供了由發包人投保工程險和第三者責任險的條文示例，供發包人在編制招標文件時選用。

4．8　提供已有的水文和地質勘探資料

發包人應向承包人提供已有的與本合同工程有關的水文和地質勘探資料，但只對列入合同文件的水文和地質勘探資料負責，不對承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論負責。

在進行工程設計時，發包人和有關單位已收集了大量的水文和地質勘探資料，這些資料既可用于設計，也可用于施工。承包人在投標時不可能在有限的時間內依靠自己的力量獲得這些資料，中標承包后也無必要重新調查和勘探，這樣還將增加費用，導致提高報價和影響工期。因此，本款規定除列入合同文件的水文和地質勘探資料外，發包人還應向承包人提供已有的與本合同工程有關的水文和地質勘探資料。若資料較多，也可在專用合同條款中寫明可供承包人查閱資料的地點和資料名稱。另外，本款規定在這些發包人提供的資料中只對列入合同文件的水文和地質勘探資料負責，列入合同的水文和地質勘探資料均為發包人進行工程設計的依據，也是承包人投標報價和工程施工的依據，若其與實際情況有較大差異而引起工程變更時，應按第39條的規定辦理，但承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論應由承包人自己負責。未列入合同文件的上述資料僅供承包人參考，發包人不為此承擔責任。承包人要求提供未列入合同文件的水文地質勘探資料時，其所需計取的費用由發包人商資料擁有單位另行規定。

4．9　及時提供圖紙

發包人應委托監理人在合同規定的期限內向承包人提供應由發包人負責提供的圖紙。

發包人應在合同規定的期限內向承包人提供由發包人負責的施工圖紙，為此，雙方應按施工進度安排和設計工作的進展情況分年度商定供圖計劃。發包人應按供圖計劃供圖，否則因供圖不及時而延誤施工，應承擔合同規定的相應責任。供圖計劃可根據實際施工進度和工程變更情況進行修改，修改的供圖計劃亦應由承、發包雙方協商確認。

4．10　支付合同價款

發包人應按第33條、第35條和第36條的規定支付合同價款。

支付合同價款是發包人的基本義務。發包人應按合同規定的期限向承包人支付合同價款，其具體支付辦法規定在第33條、第35條和第36條內。若發包人未能在合同規定的期限內支付各項合同價款，屬發包人違約，違約處理辦法詳見第42條規定。

4．11　統一管理工程的文明施工

發包人應按國家有關規定負責統一管理本工程的文明施工，為承包人實現文明施工目標創造必要的條件。

除第29．1款、第29．2款和第30條分別對發包人和承包人各自的文明施工責任作了具體規定外、發包人還應承擔統一管理工程文明施工的責任；以保證按國家的要求和本工程的統一規劃實施。

4．12　治安保衛和施工安全

發包人應按第29條的有關規定履行其治安保衛和施工安全職責。

全工地的治安保衛工作，應由發包人統一管理為宜，承包人則應負責做好自己轄區內的治安保衛工作。

施工安全是文明施工的一部分，發包人亦應負有統一管理的責任。

4．13　環境保護

發包人應按環境保護的法律、法規和規章的有關規定統一籌劃本工程的環境保護工作，負責審查承包人按第30條規定所采取的環境保護措施，并監督其實施。

環境保護亦是文明施工的一部分，應由發包人作出全工程統一的環境保護規劃后，在本合同《技術條款》中向承包人提出具體要求。

4．14　組織工程驗收

發包人應按第52條的規定主持和組織工程的完工驗收。

主持和組織工程完工驗收是發包人的主要責任，驗收辦法規定在第52條內，各類工程的驗收內容和標準見本合同《技術條款》的有關章節。本款所指的工程驗收是發包人對承包人在本合同規定范圍內進行的工程完工驗收，并非指由國家有關部門對發包人進行的工程竣工驗收。

4．15　其他一般義務和責任

發包人應承擔專用合同條款中規定的其他一般義務和責任。

根據具體工程情況在專用合同條款內作補充規定。

5．承包人的一般義務和責任：承包人的基本義務是保證工程質量，按時完成各項承包工作，并保證工程施工和人員的安全。為此，承包人應及時進點施工，認真編制施工組織設計、施工措施計劃和由他負責的施工圖紙，進行文明施工，做好保護環境和自身責任范圍內的治安保衛工作。承包人在施工過程中應避免損害公眾利益和為其他人提供方便，并按合同規定進行完工清場和撤離施工隊伍；工程移交前應負責照管和維護，移交后應承擔保修期內的缺陷修復工作。若承包人未履行本條規定的義務，則應按本合同規定承擔相應責任。

5．1　遵守法律、法規和規章

承包人應在其負責的各項工作中遵守與本合同工程有關的法律、法規和規章，并保證發包人免于承擔由于承包人違反上述法律、法規和規章的任何責任。

承包人應在履行合同過程中嚴格遵守國家的法律、法規和規章，并對其違反法律、法規和規章的行為負全部責任。

5．2　提交履約擔保證件

承包人應按第6條的規定向發包人提交履約擔保證件。

履約擔保證件應在協議書簽訂前提交，承包人在接到中標通知書后應抓緊辦理按合同規定的履約保函或履約擔保書。

5．3　及時進點施工

承包人應在接到開工通知后及時調遣人員和調配施工設備、材料進入工地，按施工總進度要求完成施工準備工作。

承包人接到中標通知書后即可進行進點準備，待接到開工通知后應及時調遣人員及調配施工設備和材料進入工地，爭取時間及早動工。

5．4　執行監理人的指示，按時完成各項承包工作

承包人應認真執行監理人發出的與合同有關的任何指示，按合同規定的內容和時間完成全部承包工作。除合同另有規定外，承包人應提供為完成本合同工作所需的勞務、材料、施工設備、工程設備和其他物品。

承包人應認真執行監理人發出的與合同有關的任何指示，承包人不能圖持有異議而拒絕執行指示。

除合同另有規定外，承包人應負責提供為完成本合同各項承包工作所需的全部勞務、材料、施工設備、工程設備和其他物品，并按時完成全部承包工作。

5．5　提交施工組織設計、施工措施計劃和部分施工圖紙

承包人應按合同規定的內容和時間要求，編制施工組織設計、施工措施計劃和由承包人負責的施工圖紙，報送監理人審批，并對現場作業和施工方法的完備和可靠負全部責任。

上述提交件的內容和時間要求規定在本合同《技術條款》內，為便于監理人和承包人的工作有序地進行，在本合同《技術條款》第l章中還規定了承包人應在規定的期限內向監理人報送承包人的圖紙和文件提交計劃，經監理人審批后執行。

5．6　辦理保險

承包人應按合同規定負責辦理由承包人投保的保險。

除專用合同條款另有規定外，工程險、第三者責任險和承包人人員的人身意外傷害險以及施工設備險均由承包人投保，并需向發包人提交保險單的副本，其中工程險和第三者責任險應以共同的名義投保。

5．7　文明施工

承包人應按國家有關規定文明施工，并應在施工組織設計中提出施工全過程的文明施工措施計劃。

承包人應在發包人統一管理和監督下進行工程的文明施工，承包人的文明施工行為貫穿在施工全過程中，文明施工的內容包括重視施工質量和安全、治安保衛、保護環境和提高職工的文明素質等。

5．8　保證工程質量

承包人應嚴格按施工圖紙和本合同《技術條款》中規定的質量要求完成各項工作。

保證工程質量是承包人的首要義務和責任，發包人支付合同價款的前提是工程質量符合合同規定。工程的質量要求詳細規定在施工圖紙和本合同《技術條款》內，完工驗收后，承包人在保修期內還應負責按本合同規定對工程缺陷進行保修。

5．9　保證工程施工和人員的安全

承包人應按第29條的有關規定認真采取施工安全措施，確保工程和由其管轄的人員、材料、設施和設備的安全，并應采取有效措施防止工地附近建筑物和居民的生命財產遭受損害。

承包人應充分重視工程施工和人員的安全，第29條中規定了承包人保證工程施工和人員安全的責任，承包人必須按本合同《技術條款》第1章中規定的安全標準和要求制定工程的施工安全措施。

5．10　環境保護

承包人應遵守環境保護的法律、法規和規章，并應按第30條的規定采取必要措施保護工地及其附近的環境，免受因其施工引起的污染、噪聲和其他因素所造成的環境破壞和人員傷害及財產損失。

工程施工對環境的污染和破壞，必須由承包人按國家的法律、法規和規章的規定和本合同的統一規劃進行治理，并接受國家環保部門和發包人的監督。

5．11　避免施工對公眾利益的損害

承包人在進行本合同規定的各項工作時，應保障發包人和其他人的財產和利益以及使用公用道路、水源和公共設施的權利免受損害。

本款要求承包人在進行本合同規定的各項工作時，應保障公眾利益免受損害，如果發生此類事件，應由承包人承擔責任，并負責賠償。

5．12　為其他人提供方便

承包人應按監理人的指示為其他人在本工地或附近實施與本工程有關的其他各項工作提供必要的條件。除合同另有規定外，有關提供條件的內容和費用應在監理人的協調下另行簽訂協議。若達不成協議，則由監理人作出決定，有關各方遵照執行。

大中型水利水電工程的施工往往分為若干標段，多個承包人在同一時段和相鄰場地進行施工時，在使用施工用地、道路和公用設施等方面需要相互提供方便，特別是先進點的主要承包人更應為其他人提供方便。當發生矛盾時，應由監理人協調解決。

要求承包人為其他人提供方便的內容可能有：

（1）場內交通道路的使用。

（2）施工控制網的使用。

（3）住宿和辦公用房的租用。

（4）供水、供電等基礎設施的使用。

（5）混凝土和砂石料生產系統等臨時設施的短期租用。

（6）施工材料的臨時性調劑借用。

（7）施工設備的臨時性租用。

（8）儲存倉庫的臨時性租用。

（9）現場試驗設備的調劑借用。

（10）其他。

發包人要求承包人為其他人免費提供的具體內容應在合同中寫明。

5．13　工程維護和保修

工程未移交發包人前，承包人應負責照管和維護，移交后承包人應承擔保修期內的缺陷修復工作。若工程移交證書頒發時尚有部分未完工程需在保修期內繼續完成，則承包人還應負責該未完工程的照管和維護工作，直至完工后移交給發包人為止。

在工程移交證書頒發前，即使工程已完工，承包人仍有責任照管和維護工程。工程移交證書頒發后，承包人將已完工程移交給發包人時，其工程的照管和維護責任也同時移交給發包人，但承包人還應按合同規定履行保修責任至頒發保修責任終止證書為止。

5．14　完工清場和撤離

承包人應在合同規定的期限內完成工地清理并按期撤退其人員、施工設備和剩余材料。

在頒發全部工程、單位工程和部分工程移交證書前，承包人應清理該移交證書所涉及的那部分場地上的多余材料、施工設備、臨時工程和其他物品以及廢棄物等，并撤離多余的施工人員，但應保留在保修期內繼續工作的人員及需用的材料、施工設備和臨時工程，直至發包人頒發保修責任終止證書為止。

5．15　其他一般義務和責任

承包人應承擔專用合同條款中規定的其他一般義務和責任。

根據具體工程情況，在專用合同條款內作補充規定。

四、履約擔保

6．履約擔保

6．1　履約擔保證件

承包人應按合同規定的格式和專用合同條款規定的金額，在正式簽訂協議書前向發包人提交經發包人同意的銀行或其他金融機構出具的履約保函或經發包人同意的具有擔保資格的企業出具的履約擔保書。

本款規定了兩種履約擔保形式，一種是銀行或其他金融機構出具的履約保函，另一種是企業出具的履約擔保書。在招標文件中一般均附有這兩種履約擔保證件的格式。采用何種擔保形式由承包人選擇，但在簽訂協議書前應將履約擔保證件提交給發包人。

履約保函用于承包人違約使發包人蒙受損失時由保證人向發包人支付賠償金，其擔保范圍（擔保金額）一般可取合同價格的5％～10％。履約擔保書與履約保函不同，發包人只能要求保證人代替承包人履行合同，但當保證人無法代替承包人履行合同時，也可以由保證人支付由于承包人違約使發包人蒙受損失的金額，履約擔保書的擔保金額一般可取合同價格的30％左右。

6．2　履約擔保證件的有效期

承包人應保證履約保函或履約擔保書在發包人頒發保修責任終止證書前一直有效。發包人應在保修責任終止證書頒發后14天內把上述證件退還給承包人。

在通用合同條款中規定履約保函和履約擔保書均需在頒發保修責任終止證書前一直有效，若發包人仍有可能在保修期內承擔較大的風險時，則應采取這種方式以保護發包人的利益不受損害；但若保修期內缺陷修復工作量不大，而發包人在歷次付款中尚扣留一定比例的保留金，其額度又足以補償缺陷修復費用時，履約擔保證件的有效期不一定需要持續到保修責任終止。

考慮到在合理范圍內早一點解除承包人因履約擔保被凍結的資金，在專用合同條款中規定將履約保函的有效期提前到工程移交證書頒發后28天。在此期限內，發包人有足夠時間可兌取履約保證金，取回可能由于承包人違約造成的損失。由于履約擔保書只能要求保證人代替承包人履約，這就需要一定的時間通過一定的程序要求保證人代替違約的承包人履行其義務，故在專用合同條款中將履約擔保書的有效期定為工程移交證書頒發后一年。

五、監理人和總監理工程師

7．監理人和總監理工程師

7．1　監理人的職責和權力

（1）監理人應履行本合同規定的職責。

（2）監理人可以行使合同規定的和合同中隱含的權力，但若發包人要求監理人在行使某種權力之前必須得到發包人批準，則應在專用合同條款中予以規定，否則監理人行使這種權力應視為已得到發包人的事先批準。

（3）除合同中另有規定外，監理人無權免除或變更合同中規定的承包人或發包人的義務、責任和權利。

監理人的職責和權力是受發包人委托監督管理合同的實施，其主要工作為控制工程進度、質量和造價，并為此進行合同管理以及協調合同有關各方的工作關系。

合同中規定監理人的權力是由發包人授權的，發包人可以根據監理人的資信和經驗以及工程的具體情況確定授權的范圍。發包人可以要求監理人在行使某種權力之前必須得到發包人批準，批準的內容應在專用合同條款中規定。一般說來，發包人應將工程的進度控制、質量監督和日常的合同支付簽證盡量授權給監理人，使其充分行使職權。有關工程的分包、工期調整和大的變更（可規定價格限額）等重大問題，監理人應在作出決定前得到發包人的批準。

7．2　總監理工程師

總監理工程師（以下簡稱總監）是監理人駐工地履行監理人職責的全權負責人。發包人應在開工通知前把總監的任命通知承包人，總監易人時應由發包人及時通知承包人。總監短期離開工地時應委派代表代行其職責，并通知承包人。

監理人接受發包人委托后應組建現場監理機構，并在開工通知前進駐工地，及時開展監理工作。監理機構由總監理工程師和各崗位的監理人員組成，總監理工程師是監理人派駐現場的全權代表，在合同賦予監理人的權限范圍內，全面負責發包人委托的全部監理工作。監理人調換總監理工程師須經發包人同意，并應及時通知承包人。總監短期離開工地（指總監休假或回派出單位辦事或參加其他活動等），應委派代表代行其職，并通知承包人。

7．3　監理人員

總監可以指派監理人員負責實施監理中的某項工作，總監應將這些監理人員的姓名、職責和授權范圍通知承包人。他們出于上述目的而發出的指示均視為已得到總監的同意。

監理機構內一般按工程項目和專業設置工作部門，總監可以授權下屬部門負責人發出其權限內的指示和處理日常工作，在特殊情況下，也可授權給一般監理人員處理其力所能及的日常工作，使總監能集中精力處理重大問題。

7．4　監理人的指示

（1）監理人的指示應蓋有監理人授權的現場機構公章和總監或按上述第7．3款規定授權的監理人員簽名。

（2）承包人收到監理人指示后應立即遵照執行。若承包人對監理人的指示持異議時，仍應遵照執行，但可向監理人提出書面意見。監理人研究后可作出修改指示或繼續執行原指示的決定，并通知承包人。若監理人決定繼續執行原指示，承包人仍應遵照執行，但承包人有權按第44．1款的規定提出按合同爭議處理的要求。

（3）在緊急情況下，監理人員可以當場簽發臨時書面指示，但監理人應在發出臨時書面指示后48小時內補發正式書面指示，如監理人未在48小時內及時補發，則承包人可提出書面確認函，聲明已視臨時書面指示為正式指示。

（4）除合同另有規定外，承包人只從總監或上述第7．3款規定的監理人員處取得指示。

（5）監理人發出的指示是合同管理中的重要文件，本款要求發出的所有書面指示均應由總監或其授權的監理人員簽名，并同時加蓋現場監理機構的公章。

（6）執行監理人的指示是承包人的義務。當承包人對監理人指示持有異議時，可以按本款（2）項規定提出書面要求，但在監理人作出修改前，承包人仍應繼續執行原指示，以免延誤工程。雙方無法達成一致時，承包人可有權提請爭議調解組解決，但在爭議調解組解決前，還應繼續執行原指示。

（7）在緊急情況下，用臨時書面指示比用口頭指示更有依據，以免事后無憑證引起爭議。

（8）監理人應是受發包人委托在現場監管合同實施的惟一管理者，發包人對本合同的決策和意見應通過監理人貫徹執行，以避免現場指揮混亂。合同中規定由發包人直接與承包人聯系的業務，發包人應將有關情況通知監理人。

7．5　監理人應公正地履行職責

監理人應嚴格按合同規定公正地履行職責，監理人按合同要求發出指示、表示意見、審批文件、確定價格以及采取可能涉及發包人或承包人的義務和權利的行動時，應認真查清事實，并與雙方充分協商后作出公正的決定。

監理人受發包人委托執行發包人和承包人雙方簽訂的合同，進行現場合同管理，客觀上處于合同雙方之間的第三方地位，本款要求監理人公正地處理承、發包雙方的爭議。但由于監理人是發包人聘用的，其公正性常常受到承包人的質疑，認為他們總是偏袒發包人。有的發包人則認為受我聘用的監理人理應按我的意圖辦事，也使監理人難于堅持公正立場。為此，本合同條件專門立款強調監理人應公正地履行職責，要求合同雙方支持和理解監理人的公正立場，盡量使雙方的爭議在監理人的公正協調下獲得解決。監理人辦事公正，能夠處理好合同雙方之間的大部分爭議，提高了合同管理的效能，對順利推進工程建設有利，還能節省可能用于爭議調解或仲裁的時間、精力和費用。

六、聯絡

8．聯絡

8．1　聯絡以書面形式為準

合同中述及的由任何人提或給出的與合同有關的通知、指示、要求、請求、同意、意見、確認、批準、證書、證明和決定等是雙方聯絡和履行合同的憑證，均應以書面形式為準，并應送達雙方約定的地點和辦理簽收手續。

監理人與發包人和承包人之間以及與其他任何人的聯絡均應以書面形式為準，并應取得書面的簽收證據。來往函件應歸檔和妥為保存，一旦發生爭議，這些函件可作為解決爭議的憑據。

8．2　來往函件的發出和答復

上述第8．1款中的通知、指示、要求、請求、同意、意見、確認、批準、證書、證明和決定等來往函件均應按合同規定的期限及時發出和答復，不得無故扣壓和拖延，亦不得無故拒收，否則由責任方對由此造成的后果負責。

要求答復的函件，除合同已有規定者外，應提出要求答復的期限，以避免延誤，要求答復的期限應根據函件的不同性質由雙方商定，或在一方發出的函件中提出。

七、圖紙

9．圖紙

9．1　招標圖紙和投標圖紙

（1）列入合同的招標圖紙僅作為承包人投標報價和在履行合同過程中衡量變更的依據，不能直接用于施工。

（2）列入合同的投標圖紙僅作為發包人選擇中標人和在履行合同過程中檢驗承包人是否按其投標內容進行施工的依據，亦不能直接用于施工。

（3）列入合同的招標圖紙已成為合同文件的一部分，具有合同效力，主要用于在履行合同過程中作為衡量變更的依據，但不能直接用于施工。

（4）經發包人確認進入合同的投標圖紙亦成為合同文件的一部分，用于在履行合同過程中檢驗承包人的施工進度、施工方法以及投入的施工人員和設備等是否按其投標時承諾的條件進行施工的依據，亦不能直接用于施工。

9．2　施工圖紙

（1）按合同規定由發包人委托監理人提供給承包人的施工圖紙，包括工程建筑物的結構圖、體形圖和配筋圖以及合同規定由發包人負責的細部設計圖、澆筑圖和加工圖等，均應按本合同《技術條款》中規定的期限和數量提交給承包人。由于發包人未能按時提交施工圖紙而造成的工期延誤，應按第42條的有關規定辦理；施工圖紙中涉及變更的應按第39條的有關規定辦理。

（2）按合同規定由承包人自行負責的施工圖紙；包括部分工程建筑物的結構圖、體形圖和配筋圖，以及承包人按發包人施工圖紙繪制的細部設計圖、澆筑圖和車間加工圖等，均應按本合同《技術條款》中規定的期限報送監理人審批。監理人應在本合同《技術條款》規定的期限內批復承包人。承包人應對其未能按時向監理人提交施工圖紙而造成的工期延誤負責；若監理人未在規定的期限內批復承包人，則應視為監理人已同意按上述圖紙進行施工。監理人的批復不免除承包人對其提交的施工圖紙應負的責任。

施工圖紙可分為兩類：一類是由發包人委托監理人發給承包人的施工圖紙；另一類是由承包人自行負責編繪的施工圖紙。前一類圖紙應由發包人與承包人根據批準的施工進度計劃要求和本合同《技術余款》規定的期限，共同商定供圖計劃。發包人應嚴格按商定的供圖計劃提交施工圖紙，以避免承包人因供圖延誤影響施工工期而提出索賠。后一類施工圖紙應由承包人按本合同《技術條款》第1．4節的規定提交一份圖紙和文件的提交計劃報送監理人批準后執行，承包人自行編繪的圖紙均應由監理人審批，并加蓋監理人的公章后才能使用。

9．3　施工圖紙的修改

發包人委托監理人提交給承包人的施工圖紙需要修改和補充時，應由監理人在該工程（或工程相應部位）施工前簽發施工圖紙的修改圖給承包人，具體期限應視修改內容由雙方商定，承包人應按修改后的施工圖紙進行施工。施工圖紙的修改涉及變更時應按第39條的有關規定辦理。

以往國內設計部門常用設計修改通知單的方式通知承包人進行設計修改，這種做法使原型圖紙和修改內容分離，不便于管理和查找修改記錄，容易遺失而造成竣工資料不完整。隨著計算機技術的發展，　目前設計單位已有條件采用較先進的設計修改方式（即修改使用新圖后報廢舊圖），因此，本款規定采用施工圖紙的修改圖代替以往常用的設計修改通知單。

若某些工程尚不具備在施工現場直接使用計算機修改圖紙的條件，可臨時采取設計修改通知單的辦法，但應在短期內立即補發設計修改圖。

9．4　圖紙的保管

監理人和承包人均應按第1．2款（3）項所包含的內容，在工地各保存一套完整的圖紙。

監理人和承包人在工地各保存一套完整的圖紙，便于查閱，有利于工程施工的高效管理和保證工程檔案資料的完整性。

9．5　圖紙的保密

未經對方許可，按合同規定由發包人和承包人相互提供的圖紙不得泄露給與本合同無關的第三方，違者應對泄密造成的后果承擔責任。

除應按第4．1款和第5．1款規定遵守國家保密法外，本款還規定應從保護合同雙方的知識產權出發共同注意保密，防止一方利用對方的技術去從事與本合同無關的其他活動以謀取不正當利益。

八、轉讓和分包

10．轉讓：承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人。未經發包人同意，承包人不得轉移合同中的全部或部分義務，也不得轉讓合同中的全部或部分權利，下述情況除外：（1）承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規定的款額。（2）在保險人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責任的情況下，承包人將其從任何其他責任方處獲得補償的權利轉讓給承包人的保險人。發包人通過招標選擇了較滿意的承包人，不會允許承包人將合同的全部權利和義務轉讓給第三方，因此，本條規定承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，若僅為有限的部分權利轉讓或義務轉移，也必須事先經發包人同意。由于發包人向承包人付款均通過銀行轉帳或票據結算，所以承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規定的款額不必經發包人同意。另外，由于保險關系的存在，若保險人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責任，此時保險人已自然接受來自承包人權利的轉讓，而不必經發包人同意。

11．分包

11．1　工程分包應經批準

承包人不得將其承包的工程肢解后分包出去。主體工程不允許分包。除合同另有規定外，未經監理人同意，承包人不得把工程的任何部分分包出去。經監理人同意的分包工程不允許分包人再分包出去。承包人應對其分包出去的工程以及分包人的任何工作和行為負全部責任。即使是監理人同意的部分分包工作，亦不能免除承包人按合同規定應負的責任。分包人應就其完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。監理人認為有必要時，承包人應向監理人提交分包合同副本。除合同另有規定外，下列事項不要求承包人征得監理人同意。

（1）按第12．1款的規定提供勞務。

（2）采購符合合同規定標準的材料。

（3）合同中已明確了分包人的工程分包。

（4）承包人在投標時提出的分包項目和建議的分包人，在簽訂合同時已經發包人同意并列入合同文件，此系屬于合同中已明確了的工程分包，不需再經監理人同意。但在合同實施過程中，承包人提出新的分包要求時，則應經監理人同意后才能分包。

（5）若發包人不授予監理人批準分包的權力，應在專用合同余款第7．1款申明確規定。

（6）由于施工質量或進度不能滿足合同要求等原因，發包人要求承包人把部分工程項目分包出去，并指定分包人，則應根據第11．2款的規定與承包人協商解決。

（7）若需要規定分包總金額的限額時，應在專用合同條款中作補充規定。

11．2　發包人指定分包人

（1）發包人根據工程特殊情況欲指定分包人時，應在專用合同條款中寫明分包工作內容和指定分包人的資質情況。承包人可自行決定同意或拒絕發包人指定的分包人。若承包人在投標時接受了發包人指定的分包人，則該指定分包人應與承包人的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，由承包人與其簽訂分包合同，并對其工作和行為負全部責任。

（2）在合同實施過程中，若發包人需要指定分包人時，應征得承包人的同意，此時發包人應負責協調承包人與分包人之間簽訂分包合同。發包人應保證承包人不因此項分包而增加額外費用；承包人則應負責該分包工作的管理和協調，并向指定分包人計取管理費；指定分包人應接受承包人的統一安排和監督。由于指定分包人造成的與其分包工作有關而又屬承包人的安排和監督責任所無法控制的索賠、訴訟和損失賠償均應由指定分包人直接對發包人負責，發包人也應直接向指定分包人追索，承包人不對此承擔責任。

（3）一般情況下，發包人不應指定分包人，應由承包人根據需要自己選擇分包人報發包人或監理人批準為宜，但在個別情況下，發包人在招標時認為指定分包人能保證某項特殊工藝及工程的質量和進度時，則可在專用合同條款中寫明分包工作內容和指定分包人的資質情況。若承包人在投標時接受了發包人指定的分包人，則該分包人亦應與承包人提出的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，承包人應對分包人的工作和行為負全部責任。

（4）在合同實施過程中，發包人在承包人尚未構成違約的情況下，出于更有效地保證某項工程的質量或進度的考慮，需要指定分包人完成承包人的部分工作時，應征得承包人同意。此時，應由指定分包人直接對發包人負責，發包人應負責補償由于指定分包人而增加了承包人的額外費用，　包括由于指定分包人造成的與其分包工作有關的一切索賠、訴訟和損失賠償。

九、承包人的人員及其管理

12．承包人的人員

12．1　承包人的職員和工人

承包人應為完成合同規定的各項工作向工地派遣或雇用技術合格和數量足夠的下述人員：

（1）具有合格證明的各類專業技工和普工。

（2）具有相應技術理論知識和施工經驗的各類專業技術人員及有能力進行現場施工管理和指導施工作業的工長。

（3）具有相應崗位資格的管理人員。

本款不僅要求承包人配備足夠數量的人員，還對各類人員提出了素質要求。承包人在投標時應按招標文件的要求和本款的規定提交詳細的《擬投入合同工作的主要人員表》，發包人在選擇中標人時據此衡量承包人配備的人員能否滿足工程施工的需要。為了保證承包人的主要人員符合投標時的承諾，可將投標文件中的主要人員表列入中標后雙方簽訂的合同文件中，承包人按此配備人員，未經發包人同意，主要人員不能隨意更換。

12．2　承包人項目經理

（1）承包人項目經理是承包人駐工地的全權負責人，按合同規定的承包人義務、責任和權利履行其職責。承包人項目經理應按本合同的規定和監理人的指示負責組織本工程的圓滿實施。在情況緊急且無法與監理人聯系時，可采取保證工程和人員生命財產安全的緊急措施，并在決定采取措施后24小時內向監理人提交報告。

（2）承包人為實施本合同發出的一切函件均應蓋有承包人授權的現場機構公章和承包人項目經理或其授權代表簽名。

（3）承包人指派的項目經理應經發包人同意。項目經理易人，應事先征得發包人同意。項目經理短期離開工地，應委派代表代行其職，并通知監理人。

本款規定承包人的項目經理是承包人駐工地的全權負責人，正如總監是監理人駐工地的全權負責人一樣，這樣規定旨在能迅速、準確、高效地解決工地上發生的急需解決的問題。

本款中有關承包人發出的函件需要簽名蓋章以及項目經理易人和短期離開工地時的規定均與對監理人的規定相對應。

13．承包人人員的管理

13．1　承包人人員的安排

（1）除合同另有規定外，承包人應自行安排和調遣其本單位和從本工程所在地或其他地方雇用的所有職員和工人，并為上述人員提供必要的工作和生活條件及負責支付報酬。

（2）承包人安排在工地的主要管理人員和專業技術骨干應相對穩定，上述人員的調動應經監理人同意。

（3）本款明確規定承包人有責任為其雇用的所有職員和工人提供必要的工作和生活條件，包括住房、膳食、交通和辦公室等。為了使承包人進點后盡快開始工程施工，發包人可以在承包人進點前建好部分臨時辦公室和生活用房及其他必要的設施供承包人有償使用，此時應在本合同《技術條款》中詳細說明提供的內容和取費標準以供投標人準確報價。

（4）本款還規定承包人在工地的主要管理人員和專業技術骨干應相對穩定，不應頻繁調動，旨在保證工程連續有效地進行，不因人員調動而影響工程的進展。

13．2　提交管理機構和人員情況報告

承包人應在接到開工通知后84天內向監理人提交承包人在工地的管理機構以及人員安排的報告，其內容應包括管理機構的設置、主要技術和管理人員資質以及各工種技術工人的配備狀況。若監理人認為有必要時，承包人還應按規定的格式，定期向監理人提交工地人員變動情況的報告。

本款規定承包人向監理人提交工地的管理機構及人員安排報告是為了檢查承包人進點后的人員配備是否滿足工程施工需要，并便于監理人與承包人的人員對口聯系工作。要求定期提供人員變動情況報告是為了檢查變動后的人員素質和數量是否仍能滿足工程施工需要，并需及時向上級主管部門上報工地的人員情況和便于治安管理。

13．3　承包人人員的上崗資格

技術崗位和特殊工種的工人均應持有通過國家或有關部門統一考試或考核的資格證明，監理人認為有必要時可進行考核，合格者才準上崗。承包人應在按第13．2款要求提交的人員情況報告中，說明承包人人員持有上崗資格證明的情況。監理人有權隨時檢查承包人人員的上崗資格證明。

為了保證工程質量，國家或有關部門規定對技術崗位和特殊工種的工人（如從事鋼管和鋼結構焊接的焊工）均需通過統一考試或考核后才能上崗，這些人員必須持有資格證明才能上崗。監理人還可隨時抽查承包人人員的工作能力是否達到資格證明中載明的等級。

13．4　監理人有權要求撤換承包人的人員

承包人應對其在工地的人員進行有效的管理，使其能做到盡職盡責。監理人有權要求撤換那些不能勝任本職工作或行為不端或玩忽職守的任何人員，承包人應及時予以撤換。

本款規定了監理人可以要求承包人撤換其不合格的人員，承包人應及時予以撤換。但是撤換人員絕不是發包人可予經常使用的手段，遇到這種情況時，監理人應慎重考慮，仔細分析那些人員所犯，過錯的性質和程度，盡可能先提出警告，不得已時才由總監正式向承包人項目經理發出撤換人員的書面通知。承包人項目經理的撤換必須由發包人向承包人的法定代表人提出。

13．5　保障承包人人員的合法權益

承包人應遵守有關法律、法規和規章的規定，充分保障承包人，人員的合法權益。承包人應做到（但不限于）：

（1）保證其人員有享受休息和休假的權利，承包人應按勞動法的規定安排其人員的工作時間。因工程施工的特殊需要占用休假日或延長工作時間，不應超過規定的限度，并應按規定給予補休或付酬。

（2）為其人員提供必要的食宿條件以及符合環境保護和衛生要求的生活環境，配備必要的傷病預防、治療和急救的醫務人員和醫療設施。

（3）按有關勞動保護的規定采取有效的防止粉塵、降低噪聲、控制有害氣體和保障高溫、高寒、高空作業安全等措施。若其人員在施工中受到傷害，承包人應有責任立即采取有效措施進行搶救和治療。

（4）按有關法律、法規和規章的規定，為其管轄的所有人員辦理養老保險。

（5）負責處理其管轄人員傷亡事故的全部善后事宜。

本款所列的關于保障承包人人員合法權益的5項規定，是針對水利水電工程施工的特點，強調了承包人在合同實施中較常遇到的此類義務和責任。除此以外，承包人還應按照《中華人民共和國勞動法》及其他有關法律、法規和規章的規定，切實保障其人員的所有合法權益。

十、材料和設備

14．材料和工程設備的提供

若發包人根據工程的特殊情況需要指定部分材料和工程設備的供應來源時，本條應增加第14．3款，其內容見專用合同條款第14．3款《發包人指定供應來源的材料和工程設備》。

14．1　承包人提供的材料和工程設備

（1）除合同另有規定外，為完成本合同各項工作所需的材料和按合同規定由承包人提供的工程設備，均由承包人負責采購、驗收、運輸和保管。

（2）合同規定由承包人負責采購的主要材料和工程設備，一經與供貨廠家簽訂供貨協議，應將一份副本提交監理人。

（3）為完成合同內各項工作所需的材料，原則上應由承包人負責采購，以免一旦發生工程質量事故或施工進度延誤時因材料供應問題分不清責任。但在有些情況下，也可由發包人供應某些特殊材料，如炸藥和油料等危險材料，需要建造特種倉庫并應與工地和生活區保持足夠的安全距離，若一個建設項目有多個合同并由幾家承包單位同時施工時，各家分別采購和自建倉庫，不僅耗資大，且不便于安全管理，因而由發包人或由其委托的專業公司統一采購供應較好。施工合同中常包含有一部分工程設備，這些設備可由發包人采購后交承包人安裝，也可由承包人負責采購和安裝。

（4）本款第（2）項規定承包人應向監理人提交合同中規定的主要材料的供貨協議副本，有利于監理人及時了解承包人訂貨情況是否滿足工程需要，供貨協議還可作為價格調整的參考。對于次要材料和零星小設備，可不提交供貨協議，但承包人應留存備查。

14．2　發包人提供的工程設備

（1）按合同規定由發包人提供的工程設備的名稱、規格、數量、交貨地點和計劃交貨日期，均規定在專用合同條款中。

（2）承包人應根據合同進度計劃的安排，提交一份滿足工程設備安裝進度要求的交貨日期計劃報送監理人審批，并抄送發包人。監理人收到上述交貨日期計劃后，應與發包人共同協商確定交貨日期。

（3）發包人提供的工程設備不能按期交貨時，應事先通知承包人，并應按第20．2款的規定辦理，由此增加的費用和工期延誤責任，由發包人承擔。

（4）發包人要求按專用合同條款中規定的提前交貨期限內交貨時，承包人不應拒絕，并不得要求增加任何費用。

（5）承包人要求更改交貨日期時，應事先報監理人批準，否則由于承包人要求提前交貨或不按時提貨所增加的費用和工期延誤責任，由承包人承擔。

（6）若發包人提供的工程設備的規格、數量或質量不符合合同要求或交貨日期拖后，由此增加的費用和工期延誤責任，由發包人承擔。

由承包人負責安裝的工程設備中，某些重要的和具有特殊要求的工程設備宜由發包人自行采購后交給承包人安裝，在專用合同條款第14．2款中列出了發包人提供的工程設備表的參考格式。該表中的計劃交貨日期僅為發包人的初步安排，需按本款第（2）項的規定由監理人與發包人和承包人共同協商確定交貨日期。

本款第（4）項規定，當發包人需要比商定的交貨日期提前交貨時，承包人應予接受，但提前的期限應在專用合同余款中規定，一般可取56天，視工程具體情況酌定。

15．承包人材料和設備的管理

15．1　承包人設備應及時進入工地

合同規定的承包人設備應按合同進度計劃（在施工總進度計劃尚未批準前，按簽訂協議書時商定的設備進點計劃）進人工地，并需經監理人核查后投入使用，若承包人需更換合同規定的承包人設備時，須經監理人批準。

承包人投標時提交了《擬投入本合同工作的主要施工設備表》，表內列出了設備的型號、規格和現狀，并承諾了進場時間，在簽訂協議書時經發包人確認后可列入合同文件。在開工初期施工總進度計劃未批準前，承包人應按上述承諾的施工設備進點計劃及時安排進場；施工總進度計劃批準后，應按合同計劃及修改后的施工設備進點計劃安排進場。此后，若承包人要求改變原來的設備進點計劃時，須重新報監理人批準。承包人設備在投入使用前，還應經監理人核查。

15．2　承包人的材料和設備專用子本合同工程

（1）承包人運人工地的所有材料和設備應專用于本合同工程。

（2）承包人除在工地內轉移這些材料和設備外，未經監理人同意，不得將上述材料和設備中的任何部分運出工地。但承包人從事運送人員和外出接運貨物的車輛不要求辦理同意手續。

（3）承包人在征得監理人同意后，可以按不同施工階段的計劃撤走其屬于自己的閑置設備。

承包人按合同要求調入工地的材料和施工設備是根據工程的施工需要安排的，必須專用于本工程。雖然這些施工設備的所有權原屬承包人，但通過雙方的合同約定進入工地的這些施工設備是確保工程施工順利進展的必要條件，為此，承包人必須接受監理人對施工設備的監管，尤其是本合同規定第二次工程預付款不再需要預付款保函，是以承包人的進點施工設備作抵押的方式保護發包人提供的預付款安全。本款還規定，未經監理人批準，不得將進入工地的施工設備運出工地，承包人按計劃撤走閑置設備也應征得監理人同意。

基于同樣理由，承包人按合同要求使用材料預付款采購的工程材料亦應專用于本工程，未經監理人批準，亦不得運出工地。

15．3　承包人舊施工設備的管理

承包人的舊施工設備進入工地前必須按有關規定進行年檢和定期檢修，并應由具有設備檢定資格的機構出具檢修合格證或經監理人檢查后才準進入工地。承包人還應在舊施工設備進入工地前提交主要設備的使用和檢修記錄，并應配置足夠的備品備件以保證舊施工設備的正常運行。

承包人的舊施工設備應有使用檔案卡和檢修記錄。舊施工設備進入工地前須按有關規定進行年檢和定期檢修，并需經設備檢定機構出具檢修合格證。　目前國內尚無專門的施工設備檢定機構，但經監理人同意后，承包人可以委托有檢定能力的機構進行檢定并出具檢修合格證，或由監理人檢查后才準進入工地。

15．4　承包人租用的施工設備

篇3

本溪縣觀音閣水庫工程，是一項重大工程。接到舉報后，本溪市紀委、監察局經過立案調查，很快查清了佟志利在任副縣長兼移民動遷辦主任期間，挪用專項資金為他人貸款提供擔保并從中受賄的問題。此外，貸款人鄭衛家還與本溪縣農機局已退休的副局長張永志共同涉嫌貸款詐騙犯罪。

此時，鄭衛家因貸款詐騙已畏罪潛逃，于是，公安機關撒網緝捕鄭衛家。

2005年2月17日，剛剛過完春節，已逃逸很長時間的鄭衛家一出現，隨即落入公安人員布下的法網。為了能得到從寬處理，鄭衛家在交代與張永志共同貸款詐騙犯罪的同時，悉數交代了自己通過貸款向佟志利行賄以及佟志利受賄并索賄的過程。

在“友情”的交易中迷失

時年52歲的佟志利，1990年9月起任觀音閣水庫移民安置辦常務副主任、主任，后任本溪縣副縣長、縣委副書記，2002年12月起任縣人大主任。就在本溪市紀委、監察局調查此案之前，佟志利就已經預感到鄭衛家的詐騙犯罪會牽扯到自己的受賄問題，此時他最擔憂的是鄭衛家會供出他來。過去那種朋友間來來往往的“義氣事”，如今都可能成為鄭衛家為減輕罪責的砝碼。

佟志利與鄭衛家的相識很簡單。1990年，剛從農村來到縣城的鄭衛家通過別人介紹，認識了時任縣移民安置辦常務副主任的佟志利，鄭想通過佟攬點工程。當他掙了些錢后，就常給佟志利送點煙酒之類作為答謝。1994年，經佟的幫助，鄭接了一項400多萬元的工程，掙了60多萬元。當他得知佟志利喜好打麻將后，便隔三差五地送給佟三兩千元作為消遣的費用。正是這種貌似朋友的關系，被彼此用來牽扯對方。

既然是朋友，有了難事相助一下便顯得順理成章。1996年10月的一天，鄭衛家到佟志利辦公室，說自己現在資金緊張，想在縣建行貸款30萬元，請移民安置辦給擔保。多年交往產生的友情，使佟志利難以拒絕，他讓鄭衛家先出去等一下。佟找來移民安置辦副主任詹克書商量，反正鄭衛家在移民安置辦正做有南甸防護堤工程，如果他不能如期還上貸款，就從工程款中扣。就這樣，鄭拿著移民安置辦出的貸款擔保手續，到縣建行辦出了期限為3個月的貸款30萬元。誰想期限到后，鄭衛家并沒有還上貸款，結果建行便從擔保單位的賬戶中扣了30萬元。后來，縣移民安置辦從應付給鄭衛家的工程款中扣了30萬元。這一次為朋友的擔保總算有驚無險。

1997年12月，佟志利任副縣長并兼任縣移民安置辦主任，鄭衛家覺得自己底氣更足了。

1998年1月的一天，鄭衛家又來到佟志利的辦公室，說自己正在做一個工程，資金緊張，能不能再給其做擔保，從縣工商行貸款40萬元。按說，有了上次貸款的教訓，此時已任副縣長的佟志利應當有所警惕，但他聽鄭衛家說“自己已經溝通好了”后，便答應了下來。佟志利找來詹克書，讓他安排人員到縣工商行從專項資金里提出現金80萬元作為擔保。一切辦妥后，詹向佟做了匯報。當聽到辦事人員以“宮利書”的名字存了一張80萬元、期限為一年的定期存單后，佟志利還問了一句：怎么能用我的名字呢？原來“宮利書”三字是由出納、佟志利、詹克書三人名字中各取一字拼組而成。事后，鄭衛家用這張姓名為“宮利書”的存單做擔保，貸出了40萬元。

1999年9月，鄭衛家再次以資金緊張為由，找到佟志利，要求縣移民安置辦做擔保，想從縣工商行貸款20萬元。這次，佟志利吩咐財務人員以“商靜”的假名字，到縣工商行存入了移民動遷資金20萬元。1999年10月，有了縣移民安置辦提供的擔保，鄭衛家順利地從工商行貸款20萬元。

就這樣，經佟志利同意，本溪縣移民安置辦先后用專項資金150萬元做擔保，使鄭衛家共貸款110萬元。這期間，佟志利兩次共收受鄭衛家的賄賂13萬元；詹克書收賄1萬元，同時詹還因到銀行存款，收受某銀行工作人員的賄賂2.5萬元。

在“友情”的遮掩下放縱

在鄭衛家眼里，再多的資金也不夠用。在1999年10月，鄭衛家向本溪縣山城子信用社申請貸款100萬元，并想用自己在本溪縣春光路農貿大廳的505平方米樓房作抵押。后經信用社評估，只答應準貸48萬元，且因信用社目前資金不足，必須先存入一部分現款才能貸出這48萬元。鄭衛家又想到了佟志利，并請求他想辦法往山城子信用社存入200萬元現款。佟答應了鄭的請求。佟與詹克書講了此事，但這一次詹卻不同意。于是佟志利于1999年10月20日，擅自讓會計和出納從移民專項資金專戶里，轉到山城子信用社200萬元，并親自寫下承諾：“我辦在你行存款200萬元，鄭衛家48萬元貸款沒還之前，我辦所存的200萬元存款不支付，特此承諾。”

1999年10月21日，期限為一年的48萬元貸出。貸款到期后，信用社多次催鄭衛家還款卻不見動靜，遂向本溪縣法院。2001年11月本溪縣法院作出判決，令鄭衛家立即償還48萬元貸款和利息，但鄭仍不履行判決，直至2004年6月，縣移民辦仍有150萬元存款在山城信用社不能提出。

2000年12月，佟志利再一次答應為鄭衛家在本溪市農行石橋子信用社貸款提供擔保，安排會計與出納于19日從縣移民專項資金專戶中提出200萬元后，隨鄭衛家和其朋友張永志一起到石橋子信用社辦理了存款。當得知貸款需要辦理存款質押和擔保手續后才能簽貸款合同后，鄭衛家與張永志便在本溪縣找了一家刻字部，私自刻了縣移民安置辦的公章和佟志利的名章，并私自印制了一本介紹信，又一同到農行石橋子信用社，鄭衛家推說自己字寫得不好，由張永志填寫了一張200萬元假質押和擔保手續，當天“貸”出了30萬元。2001年1月，鄭衛家與張永志又用私刻的章子和假介紹信，從石橋子信用社“貸”出40萬元。用兩份偽造的縣移民安置辦的貸款擔保書，簽上佟志利的名字后，他們共詐騙到手70萬元，張永志得了10萬元，另60萬元被鄭衛家用于償還個人債務。

這樣，佟志利在任本溪縣副縣長兼移民動遷安置辦主任期間，在群眾不斷上訪的情況下，先后多次擅自動用專項資金，為個體經營戶鄭衛家貸款提供擔保，并使資金不能及時收回，嚴重違反了相關規定和法律，同時使貸款詐騙活動有了縫隙。

被“友情”牽扯入獄

2002年下半年，佟志利就知道鄭衛家在石橋子農行營業部詐騙了70萬元。2004年7月，負案在逃的鄭衛家給佟志利打電話，問其是否知道與自己一同從事詐騙的張永志已被取保候審了。佟志利說公安人員到觀音閣水庫移民安置辦來調查了，讓鄭趕緊再躲一躲。鄭衛家便又在外面躲了很長時間。

2005年春節前，鄭衛家居無定所，終日惶惶，潦倒無奈之際，便又給佟志利打了兩次電話，目的就是向他要錢維持生計。第一次在1月6日，鄭在電話里說，我現在一點錢也沒有了，在外邊待不下去了，你借給我些錢，幫幫我！如果沒有錢，我只有投案了。佟說，投不投案是你自己的事，你也太坑人了，我對你這么好，幫了你不少忙，你怎么能去詐騙，沒準哪天市紀委就查到我頭上了。最后，雙方約好由鄭的兒子來取錢。第二天，佟在辦公室把3000元錢交給了鄭的兒子。第二次是1月21日，鄭打電話說，快過年了，我和家里已經沒有錢過年了。佟又答應再給他2000元，還是鄭的兒子來佟的辦公室取的。

此時，作為縣人大主任的佟志利，明知鄭衛家涉嫌貸款詐騙罪，已被公安機關立案通緝，在其逃匿期間，非但沒有積極配合公安機關緝捕，卻為其提供5000元人民幣資助外逃，使自己為了朋友的情份，也為了自保，深陷犯罪泥潭難以自拔，又為自己添了一項窩藏罪的罪名。

篇4

中圖分類號：F831文獻標識碼：A文章編號：1006-1428（2006）08-0073-03

近年來我國上市公司在擔保中的種種問題逐漸暴露出來，德隆系、鴻儀系等幾大“系公司”的崩塌導致以前年度隱瞞不報的諸多違規擔保集中暴露，引發了嚴重的誠信危機。這些擔保圈和擔保鏈的相繼斷裂，加大了國家的金融風險，破壞了誠信體系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一個重要的原因是國有上市公司擔保內部控制比較薄弱。本文首先分析產生擔保失控的原因，而后重點闡述擔保內部控制體系的構建。

一、國有上市公司擔保失控的成因分析

(一)外部原因主要有以下方面

1.法律法規不夠健全和完善。

現行關于擔保業務的法律規范主要有：原《公司法》第60條第3款；2000年證監會頒布的《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》(下文稱“61號通知”)；2003年證監會、國資委聯合頒布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》(下文稱“56號文”)。原《公司法》第60條第3款只是對董事和經理的擔保行為進行了規范，但缺點是：第一，沒有對上市公司的擔保能力進行規范。第二，沒有對董事和經理對其他法人組織的擔保行為進行規范。第三，沒有對公司董事和經理之外機關如董事會或股東大會的擔保行為進行規范。

鑒于此，證監會61號通知應運而生，通知指出：上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保，并且要求上市公司及時披露其擔保信息。較之原《公司法》第60條第3款有三點重要變化。第一，擔保禁止對象由原來的股東或其他個人債務擴大到股東的控股子公司、股東的附屬企業；第二，將僅對董事和經理擔保行為的規范擴展到對董事、經理、董事會和股東大會擔保行為的規范；第三，要求上市公司披露擔保信息，從而使上市公司的擔保業務處于外部監督之下，企業擔保行為開始由“地下”走向“透明化”、“公開化”。

雖然61號通知較之原《公司法》有較大進步，但對上市公司的擔保能力和對非股東以外的法人組織的擔保沒有進行規范，致使違規擔保行為開始轉向為相互擔保和連環擔保，超能力提供擔保，從而出現諸如擔保規模巨大，擔保鏈、擔保圈等新的擔保問題。針對這些問題，證監會、國資委聯合了56號文，指出上市公司對外擔保總額不得超過其凈資產的50％，不得為資產負債率超過70％的被擔保對象提供擔保，不得為本公司持股50％以下的其他關聯方或個人提供擔保。56號文對公司的擔保能力和擔保對象有了進一步的規范，有效地遏制了相互擔保行為以及擔保圈和擔保鏈的蔓延。但對上市公司為其子公司提供擔保，然后再以控股地位占用子公司的資金的行為仍存盲區。

2.上市公司擔保信息披露制度不夠健全和完善。

企業一旦提供擔保業務，則會形成企業的一筆或有負債，按照《會計準則――或有事項》規定，企業擔保形成的或有負債只有在滿足確認條件時，才會在會計報表主表中披露擔保信息，而是否滿足確認條件主要根據會計人員的職業判斷，隨意性較大，這就為企業粉飾會計報表以可趁之機，企業很可能以不滿足確認條件為由，不確認或少確認或有負債，從而避免在會計報表主表中披露擔保信息，只在會計報表附注中披露，附注信息往往被報表使用人所忽視，隱瞞企業的擔保風險。

3.國有上市公司的融資渠道不夠通暢，過度依賴銀行籌集資金。

由于企業在資本市場融資存在比較苛刻的條件，因而在目前仍將銀行貸款作為融資的首選，銀行在提供貸款時為了降低風險，要求國有上市公司提供擔保，在利益的驅使下便會產生大量的違規擔保。

(二)內部原因主要存在以下幾個方面

1.國有股“一股獨大”現象嚴重，形成第二種委托關系。

我國國有上市公司的股權結構極不合理，造成股東相互制衡的法人治理機制在我國上市公司中難以實現，董事會處于大股東的實際控制之下，中小股東的決策權無法得到保障，引起經營決策高度集權化，中小股東在企業中的利益無人代表，實際上形成了第二種委托關系，即中小股東委托大股東對公司進行經營管理。由于中小股東對大股東的監督成本較高，而且監督成本與其收益不對等，致使中小股東普遍存在“搭便車”的心理，中小股東缺乏對大股東的有效監督，當自己的利益受損時只得“用腳投票”來維護自己的利益。大股東為了一己私利，無視擔保風險，置中小股東利益于不顧，大肆要求上市公司違規擔保，使上市公司成為大股東的“提款機”和“圈錢”機器。

2.國有上市公司存在所有者缺位問題。

國資委再委派董事長和總經理對國有上市公司進行經營管理，在這個過程中形成了多層委托關系，國有上市公司實際控制者是董事長或總經理，真正的所有者無權或無法對其監督，造成董事長或總經理權力監督的真空，從而形成“內部人控制”現象，董事長和總經理一人說了算，擔保業務的董事會集體決策機制無法得到保障。

3.國有上市公司的擔保內部控制制度不健全或不完善。

雖然財政部頒布了《內部會計控制規范―擔保(試行)》，但其只是一個框架方案，關于企業如何建立擔保內部控制程序，控制程序中的關鍵控制點及如何實施控制該文件并沒有進行詳細的闡述。

二、擔保內部控制體系構建

(一)建立擔保業務的內部控制程序

1.擔保企業提出擔保申請，擔保業務部門接受被擔保企業申請資料；2.擔保業務部門收到擔保申請資料，要求企業財務部門和內審部門對被擔保企業的財務狀況和經營狀況進行風險評估，測算擔保風險的大小；3.財務部門和內審部門把擔保項目風險評估資料提交給擔保業務受理部門；4.擔保業務受理部門收到風險評估資料連同被擔保企業提交的資料提交給總經理決策；5.總經理再提交由董事會進行集體決策，決定是否向被擔保企業提供擔保業務；6.董事會把審批決策意見交由擔保業務部門辦理；7.擔保業務部門根據董事會的審批意見，會同法律部門給予被擔保企業辦理擔保業務，簽訂擔保合同，財務部門對擔保業務做好充分的會計記錄；8.擔保業務辦理后，擔保業務部門要對被擔保企業實行定期監控，建立風險預警機制，降低企業的擔保風險；9.為了降低擔保風險，還可以要求被擔保企業提供反擔保。

(二)擔保內部控制的內容

1.擔保業務申請階段控制的內容。主要審查被擔保企業提供的申請資料是否真實和完整，比如被擔保企業貸款資金的項目是否真實。

2.擔保受理階段控制的內容。首先，由擔保企業的財務部門對被擔保企業的財務和經營狀況進行評價。主要從被擔保企業的短期償債能力(流動比率、速動比率)、長期償債能力(資產負債率、產權比率、有形凈值債務率、已獲利息倍數)、盈利能力(銷售毛利率、銷售凈利率、凈資產收益率)、資產管理能力(存貨周轉率、應收賬款周轉率、流動資產周轉率、總資產周轉率)、可持續發展能力狀況(市場競爭力、產品市場占有率、三年銷售收入平均增長率、三年凈利潤平均增長率、三年資產周轉率)五個方面加以評價。其次，由擔保企業的內審部門對被擔保企業的內控制度建立健全和執行情況進行評價。再次，對被擔保企業的法定代表人的個人品質、被擔保企業過去的償債記錄進行調查。若法定代表人的個人品質惡劣，被擔保企業過去的償債記錄曾有不良記錄，則擔保風險較大。反之，則擔保風險較低。第四，查看被擔保企業是否向擔保企業提供反擔保。若提供反擔保，則風險相對降低。第五，將擔保金額與擔保企業設定的最大擔保限額進行比較，若超過擔保限額，則風險較大，反之，在擔保限額范圍內，擔保金額占擔保企業凈資產比重越低，則風險越低。

3.擔保審批階段控制的主要內容。評估部門在受理階段形成評估報告并提交給擔保業務部門，擔保業務部門將擔保文件和評估資料一并提交給部門經理或總經理，由其提交董事會進行決策審批。該階段控制的主要內容是建立擔保業務集體決策審批制度，嚴禁個人審批擔保業務，保障決策程序的公正性、決策方法的科學性，提高決策水平，未經董事會審批不得簽訂擔保合同，必要時向有關專家咨詢意見。

4.擔保合同簽訂階段控制的主要內容。擔保業務經過董事會的集體決策通過后，再由擔保業務部門與擔保申請人簽訂擔保合同。在合同簽訂時，首先，業務員必須在授權的范圍內辦理擔保業務。其次，業務員要會同法律部門或咨詢法律專家以保證擔保合同條款完整、準確無誤，比如，合同文本頁碼需連續編號，并加蓋騎縫章；擔保的金額和期限應大寫；嚴格杜絕在空白擔保書上簽字、蓋章，以避免事后產生合同糾紛。最后，擔保合同簽訂后，擔保業務部門要及時把簽訂的擔保合同等擔保資料傳遞給財務部門進行充分及時的記錄。

5.擔保合同簽訂至合同終止期間的控制。在此期間，擔保企業可以建立擔保風險預警機制(見圖2)實施控制。

圖2風險預警流程圖部門經理或總經理指令擔保業務部門定期或不定期委托評估部門或機構評估被擔保企業的行業風險、財務風險和經營風險，評估部門或機構把評估報告提交給擔保業務部門，擔保業務部門再轉交給部門經理或總經理，使部門經理或總經理及時掌握被擔保企業的資料信息，當被擔保企業的風險值達到擔保企業的警戒線時就要及時采取措施，如提取擔保風險準備金，一旦擔保企業未來發生損失，可以用擔保風險準備金來彌補損失，不會由于履行連帶償債責任導致大量的現金流出，形成債務危機，影響企業正常的生產和經營。或對擔保業務投商業保險，一旦發生擔保損失可得到一筆保險賠償降低損失。行業風險評估主要分析被擔保企業所處行業的發展階段、成長性。財務風險評估可以從償債能力、盈利能力、資產管理能力和可持續發展能力等方面建立評價指標體系進行系統評估。經營風險評估主要評估被擔保企業的內部控制、內部管理、發展計劃和經營目標的履行情況等。

6.擔保企業履行連帶賠償責任時的控制，該階段的控制程序見圖-3。

圖3當被擔保企業無法償還到期債務，由于擔保企業負有連帶償還責任，擔保受益企業要求擔保企業償還債務；擔保業務部門把擔保受益企業的求償要求提交給部門經理或總經理；部門經理或總經理再把索賠通知和擔保合同提交給董事會進行決策；董事會把經過集體決策的意見傳達給擔保業務部門；擔保業務部門將董事會決策意見轉交財務部門，財務部門再會同法律部門和擔保業務部門向擔保受益企業支付款項。

參考文獻：

［1］翟志華.控制和防范企業對外擔保風險的}措施［J］.江蘇商論.2004；5

［2］舒蕓蕓.上市公司擔保問題研究［J］.佳木斯大學學報（自然科學版），2004；10

篇5

與債的內容變更并列者，尚有債的主體變更。債的主體變更，又稱為債之移轉。債之關系由原主體間移轉于他主體間，就債權債務與其主體間之關系而言，謂之債之移轉，單就其主體間之關系而言，謂之主體變更。債之內容無非債權、債務，債之主體無非債權人、債務人，故債之移轉，無非債權之移轉(債權人之變更)及債務之移轉(債務人之變更)。而債之移轉或基于法律之規定，或基于當事人之約定。(注：更有認為債權之移轉可以單獨行為而為者，如債權遺贈，王伯琦、鄭玉波先生主張之。而史尚寬、先生則認為債權之遺贈，僅使繼承人負移轉之義務，債權之移轉，另須繼承人與受讓人成立讓與契約者。)基于當事人之約定而為債權之移轉，謂之債權讓與契約；基于當事人之約定而為債務之移轉，謂之債務承擔契約。債權讓與契約，為典型之處分行為。而債務承擔契約，通說雖亦以之為處分行為，然頗值研討。本文以我國合同法的規定為主，結合其他國家和地區的立法例和學說，專就債權讓與契約的要件、法效、對債務人保護的原則及其具體體現，略抒管見，以就正于方家。

一、債權讓與之要件

1.當事人

債權讓與(die Forderungsabtretung,Zession,transfer of claims)中，積極的當事人只有兩個：讓與人(der Ver@①usserer,Altgl@①ubiger,bisheriger Gl@①ubiger,Zedent,assignor)和受讓人(Erwerber,Neugl@①ubiger,neuer Gl@①ubiger,Zessionar,assignee)。所轉讓的債權之債務人只是消極的被涉及，因為他要面對新的債權人。

2.讓與(die Abtretung,assignment)

①讓與契約。讓與是通過(一般是非要式的)原債權人與新債權人間的契約而產生的。(注：參見德國民法399條。)我合同法第79條只是提到債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人。所謂轉讓，我們認為即是債權人與第三人間處分債權之契約。(注：有些學者似乎把轉讓，理解為買賣、贈與等。我們認為這是把轉讓與轉讓之原因相混淆了。)且合同法囿于其任務，不能不將權利限于“合同的權利”，實務中雖以合同債權，特別是合同項下的金錢債權之移轉為常見，但理論上似不必如此嚴格限制，如不當得利返還請求權就沒有不許轉讓的道理，故將來民法典中宜徑改為“債權”。(注：不同意見，王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，頁220(王利明撰寫)；相同意見，魏振瀛主編《民法》，北京大學出版社與高教出版社，2000年版，頁353以下(崔建遠撰寫)。)

②抽象原則：此地，必須將處分債權之讓與契約與其原因行為(Kausalgesch@①ft)，諸如買賣、擔保契約、贈與等等區別開來。(注：魏振瀛前揭書，頁353，見解相同。)根據抽象原則(Abstraktionsprinzip)，讓與效力不取決于原因行為之效力，從而，即使作為基礎的買賣不生效力，債權讓與本身仍可以生效，不過被讓與之債權可依不當得利(Bereicherungsrecht)法則請求返還(kondizieren sein)。而且，即使買賣被解除(gewandelt)，業已讓與之債權也可以要求返還。

③確定性原則：和其他的處分行為一樣，債權讓與也要以確定性原則(Bestimmtheitgrundsatz)、或曰特定原則(Spezialit@①tsprinzip)(注：黃立先生形象地稱之為“一債一權原則”。)為基礎：因為讓與將導致債權在歸屬上的改變，因此必須明確讓與契約針對的是哪個確定的債權。大多數情況下，所讓與者為業已存在的個別債權，且事后又可以通知其債務人，自無問題。可是在債權的讓與擔保(Sicherungszession)中可能會面對其他的關系，因為在債權的讓與擔保中經常是把未來債權的此部分與彼部分分割移轉，而且這種讓與往往是秘密地、不通知債務人而進行的。和庫存貨物的讓與擔保(Sicherungsubereignung)中的確定性問題相類似，在債權的讓與擔保中則要考慮債權在目前和將來的持續存在。

德國的通說認為，對于債權讓與的效力而言，只要債權于其產生之時(im Zeitpunktder Entstehung der Forderung)是確定的，即為充分而且必要。此前，債務人和債權金額雖暫時無法辨識，亦無大礙。以特定物的將來銷售而產生的價金請求權而為之移轉，尤其是可能的，而且經常發生(在延長的所有權保留verl@①ngertenEigentumsvorbehalt中即為如此)。但是，倘若相關的物品與其他物品一道被銷售，價金乃為一個總價，而該相關物品的準確價格在共同的轉讓約定中又無法辨認時，則銷售該物品所產生的價金請求權的讓與，因無法確定而不生效力。

④未來發生的債權：一般認為，將來才發生的債權(erst künftig entstehenderForderung)之讓與是可能的，是為預先讓與(Vorausabtretung,antiziperte Abtretung)。此種讓與于債權發生時生其效力。

在德國學理上，未來發生的債權又區分為有基礎的未來債權和無基礎的未來債權。Lanrenz教授認為，如果未來債權已有基礎(bereits ein Grund gelegt)，那么不僅該債權可以讓與，而且由該基礎所生之讓與人的既有法律地位——期待關系——也可以轉讓。受讓人在德國民事訴訟法第259條的范圍內可以主張將來之給付。(注：德民訴法(ZPO)259條“除第257條，第258條的情形外，根據情況，債務人有到期不履行之慮時，也可以提起將來給付的訴訟”。參見謝懷軾老師譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版。)而且該債權將為受讓人其人而發生(即受讓人無需經過輾轉取得ohne Durchgangserwerb，盡管該債權原本是為讓與人而存在的)。(注：Medicus教授雖贊同有基礎的未來債權之讓與人自身有期待權(Anwartschaftsrecht)，但其不同意期待權之立刻移轉。因為在德民中對此事先未為規劃，且413條也只提及“其他權利”(anderer Rechte)，未涉及期待權。又Larenz的觀點在兩個方面是有疑問的，一方面，此種將來債權之讓與使得讓與人即刻受其約束，抑或其仍得撤回讓與表示；另一方面，在有數個相互抵觸的處分存在時，哪一個處分有效力。為此，Medicus與通說之見解不同。Medicus,SAT，713段。)因此，受讓人對于未來給付有權提起訴訟，對未來之債務人有提起確認之訴的權利，如讓與人破產時，已轉讓于受讓人之期待權，不屬于破產財團。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁635。)

反之，如未來債權尚無任何基礎關系，如就有待締結之買賣、承攬或租賃等契約所生債權之移轉，則尚未有可資移轉之期待權發生，故于讓與人破產時，由破產管理人締結相關契約以使債權發生；于締約時，債權仍系為讓與人而發生，受讓人僅為其權利繼受人(輾轉取得)。讓與人破產時，受讓人不受保護，因為對于未來債權為預先處分之讓與人，于該處分本應生效之時點，已喪失其處分權。如果破產管理人出售本屬于破產財團之標的，所取得之價金請求權，倘若可以因為破產債務人之預先讓與而消滅，殊與破產程序的目的不符。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁636。)

在國際貿易的實踐中，和我國近年來的金融實踐中，未來債權之轉讓已然成為現實。在聯合國國際貿易法委員會委托國際合同慣例工作組起草并在聯合國國際貿易法委員會第29至31屆會議通過的《應收款融資轉讓公約(草案)》中，多次提到未來應收款之轉讓。如草案第6條(b)規定，現有應收款系指轉讓合同訂立或之前產生的應收款；未來應收款系指轉讓合同訂立后產生的應收款。現有應收款中，包括這樣的應收款，即使它在未來某個日期到期，或取決于對待給付的情況或其他某些指定的活動。而未來應收款中涵蓋了所有各種未來應收款的情況，包括有條件的應收款(即應收款的產生根據未來可能產生的活動而定)。又如草案第2條(a)規定，“轉讓”系指一方(轉讓人)將其應得到由第三方(債務人)支付一筆金額(應收款)的合同權利通過協議方式轉移給另一方(受讓人)。其中的應收款包括：由銷售貨物或提供服務的合同所產生的應收款；知識產權許可使用所產生的使用費形式的應收款；違約賠償金；在原始合同項下所欠的利息；股份所生的紅利；獨立擔保書或信用證的收益受償權利；以及存款帳戶或證券交易中存款形式的應收款。由于草案第9條承認了對應收款的組成部分或其未分割收益進行轉讓的有效性，鑒于并非所有法律制度都承認這種部分轉讓的效力，因此委員會建議在第2條(a)中在“轉讓人的合同權利”之前增添“所有或部分”等字樣(《歐洲合同原則》第12.103條草案和《統法社轉讓原則》第1.3條草案都述及此一問題)。(注：參照《應收款融資轉讓公約的評注》，A/CN.9/47032-34段，61段，89-91段，2000年6月。)相信，隨著我國將來在外匯管制方面的放開，以及未來我國可能對該公約的批準，國際貿易融資中的未來債權轉讓問題將越來越多，對我國國內法將提出嚴峻的要求，因此，在民法典制訂中，對此方面的問題應當預先規劃，未雨綢繆。

即便從國內銀行業近幾年的實踐來看，房地產按揭業務中，開發商從銀行取得按揭貸款額度時，實際上是以開發商對未來的購房業主的價金請求權(無基礎的未來債權)作為對價的，只不過在實踐中，這一事實被銀行與開發商間的保證合同所掩蓋。而銀行按揭貸款業務的固有風險，目前正積極的通過資產證券化(注：資產證券化的基本理論，可參見彭冰：《資產證券化的法律解釋》，北京大學出版社2002年版。)來加以分散。在此過程中，銀行將把其對于業主的貸款分期償還請求權及擔保權益一并打包轉讓，其中也涉及未來債權(不過是有基礎的未來債權)的讓與。另外，企業通過將其現有的及將來的應收未收款讓與于銀行，以獲取融資時，通常也涉及未來債權之轉讓。所以對未來債權讓與的承認，不僅是商業實踐的要求，并且在很大程度上還可以緩解我國擔保物權制度的僵化和呆板所帶來的問題。

⑤由契約當事人地位而產生的權限(Befugnisse aus einer Stellung alsVertragspartei)：對此，是否可以讓與，不能一概而論，要區別對待。如在承攬合同(Werkvertrag)中，發包人的減價請求權(Minderungsanspruch)可以轉讓，(注：BGHZ 95，250有大量的例證。)解約請求權(Wandlungsanspruch)是否可以轉讓，則懸而未決。修理請求權(der Nachbesserungsanspruch)可脫離待修理之工作物而為讓與。(注：BGHZ 96，146。)而且在不動產買賣中賣方雖然要對買方為放棄(Auflassung)不動產之表示，但這并不妨礙買方將不動產讓與合意請求權(der Anspruch auf @②bereignung)予以轉讓。

3.與有處分權人之合意

對于有體物及其上的物權，受讓人可以基于善意取得制度，從無處分權人(vomNichtberechtigten)處取得之。善意取得制度，在我國雖無一般性規定，但根據最高人民法院關于民法通則的司法解釋第89條之精神，學理上、實務中無不一般性地予以肯定。第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”但債權本身并無形體，故原則上沒有公示之方法，受讓人也無從產生信賴。因此，除了有價證券權利外，將根本不存在的債權進行轉讓，不會僅僅因轉讓而產生債權。蓋不存者不與也，于此無適用善意取得之余地。然而有無例外存在呢?德國民法第405條有例外之規定，即債務人曾交付債務證書，債權讓與系根據此種證書之提出而為者，債務人不得主張債務關系之成立或債務關系之承認系出于虛偽表示，并不得主張與原債權人間有禁止讓與之約定；但新債權人在讓與時知其情事或可得而知者，不在此限。此種立法例頗足供吾人參考。(注：Medicus,SAT,§62 I 3，S.342。)

雖有債權之存在，但債權人以外之他人以自己之名義無權處分該債權的，若該他人事先未經允許，事后既未得到真正債權人之追認，又未取得該債權的，那么債權讓與合同應不生其效力(我合同法第51條)，(注：對合同法51條中的“合同”有采債權合同說者，如梁慧星教授；筆者采處分合同說。對于債權合同說之不足，精彩的論證和歸謬，可參見葛云松先生：“論無權處分”一文，載《民商法論叢》第21卷，頁185以下，金橋文化出版公司2001年版。)從而受讓人無法取得債權。但在德國法上，受讓人倘若是以繼承證書(Erbscheins)中所稱的繼承人身份而取得債權者，基于繼承證書的公信力，可以取得債權，此為例外。但在我國繼承法上，從繼承開始時，遺產即歸屬于繼承人，似乎并無另以法律行為方式取得遺產中債權之可能。與德國法顯有不同，故無此例外承認之余地。

值得指出的是，我國學者對于債權不存在致債權讓與無效的法律后果方面，看法不盡一致。如有的學者認為，“合同權利有效存在，是合同權利轉讓的根本前提。如果合同根本不存在，或者已經被宣告無效或被撤銷、被解除，在此情況下，所發生的轉讓行為都是無效的，轉讓人應對善意的受讓人所遭受的損失承擔損害賠償責任。”(注：王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，頁220。)這些學者并不承認債權轉讓行為之獨立性、抽象性，而是將轉讓作為買賣、贈與等行為中的一部分加以把握的。但在轉讓的標的債權不存在時，轉讓行為無效，那么買賣、贈與是否也無效?若無效，則損害賠償責任(權利瑕疵擔保責任)之基礎何在?倘若買賣、贈與合同有效，僅其中轉讓(處分)部分不生效力，那么有無責任，有什么責任(如違約責任、權利瑕疵擔保責任)，似乎應依照轉讓所依存的合同關系而定。然無論如何，持此觀點者對于損害賠償之基礎未予開示。

有的學者則認為，債權不存在時，“將因標的物不存在或者標的不能而導致債權合同無效，讓與人對受讓人因此而產生的損失，應負賠償責任”，而且認為“債權讓與是無因性的，”(注：魏振瀛主編《民法》，北京大學出版社與高教出版社，2000年版，頁353以下(崔建遠撰寫)。)那么此處的賠償責任的基礎是什么?標的不能時，其原因行為是否因之而無效?倘若一方面認為債權讓與是處分行為，另一方面又基于該處分行為之無效而產生賠償責任，那么，要么是合同法58條之法定責任，要么是原因行為而生的責任。然根據原因行為究竟產生什么責任?持此觀點者似乎也未予以明示。

愚見，債權讓與契約無效時，其本身并不產生什么責任問題，一切應視原因關系而為決定(日本學者于保不二雄先生見解相同)，否則將與其無因性、處分性不相協調。

另外，在為合意時，因讓與行為系處分行為，讓與人應為完全行為能力人，但受讓人通過讓與契約取得債權，乃純粹獲得法律上之利益，故依合同法第47條1款，其只要具有限制行為能力即可。但債權讓與行為往往都有原因行為作基礎。受讓人雖無能力獨立訂立諸如買賣這樣的原因行為，但買賣等原因行為無效，并不影響其受讓債權之效力。受讓人所取得之債權，應當依照不當得利予以返還(注：王利明《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，頁221；魏振瀛《民法》，北京大學出版社與高教出版社，2000年版，頁355，皆未指明返還之法律基礎何在。)。但此種不當得利返還之基礎在于合同法第58條(與民法通則第61條相若)，還是在于民法通則第92條?目前尚有不同看法。余取前者。其理由容當另文詳述。

4.債權應當具備可讓與性(Abtretbarkeit)

債權原則上具備可讓與性，但合同法第79條對此設有限制，即根據合同性質不得轉讓的，按照當事人約定不得轉讓的(即當事人間有禁止讓與約定pactum de nom cedendo)，以及依照法律規定不得轉讓的，這樣的債權不得轉讓。然違反第79條而為之債權讓與契約，其效力如何，則不可一概而論。其中違反禁止讓與約定的，只要讓與人有處分能力(Verfügungsmacht)，原則上應為有效。因為禁止讓與約定，乃對于某行為準許或可否(Dürfen)之限制，處分能力之限制，乃對于能力(K@③nnen)之限制，兩者有所不同。倘處分能力受限制，則于相關情形，當事人根本不能處分。倘僅為禁止處分或讓與之約定，當事人違反此約定而仍為處分，其處分仍屬有效，惟讓與人對債務人依據該約定，原有不作為義務，故須承擔違約之賠償責任，自不待言。

5.其他條件

合同法第87條規定：法律、行政法規規定轉讓權利應當辦理批準、登記手續的，依照其規定。又債權讓與契約之生效，是否以通知債務人為必要，吾國學者僉肯認之。余則謂不然，詳后述。

二、債權讓與契約之法律效力

1.債權之移轉

債權讓與之首要的法律后果，在于債權之移轉(@②bergang der Forderung)。根據《合同法》第79條，合同的權利全部或部分地移轉。在債權全部移轉時，受讓人(即新債權人)取代了讓與人(即原債權人)之地位。由于債權仍保持其同一性，故債權仍保留其原有的缺陷(Schw@①chen)，如因債權之性質所決定之短期時效。因此，債務人對于讓與人的所有抗辯，可以對抗受讓人(合同法82條)。另一方面，債權仍同時保有其利益和強度(St@①rken)，甚至在強制執行或者破產的情況下，就債權人還可以主張附屬于債權人的優先權(die Verzugsrechte)。(注：參照德國民法402條2款。)

2.從權利，尤其是擔保權利隨同移轉

根據合同法第81條，隨著受讓人成為新債權人，其同時也取得與債權有關的從權利，其中包括違約金債權和損害賠償請求權，利息債權等。而擔保物權和保證債權乃為從權利中尤為重要者。由于這些權利都具有從屬性(akzessorisch)，因此擔保權乃追隨被擔保之權利(das sichernde Recht richtet sich nach der zu sichernden Forderung)而移轉。

篇6

一、什么是有限責任合伙

從起源來看，有限責任合伙是一項旨在合理限制專業人士以合伙方式運作而承擔的法律責任的制度創新。”由于美國與英國的有限責任合伙法對這一組織形式的定位完全不同，因而很難給“有限責任合伙”下一個具體而又有普遍適用性的定義。簡言之，有限責任合伙是合伙人對合伙的侵權債務或全部債務承擔有限責任的一種商業組織形態。

英國在2000年7月頒布了專門的《有限責任合伙法》，將有限責任合伙視為一種公司、合伙之外的一種新的企業組織形式，其法律地位是一個獨立的法人。”《有限責任合伙法》明確規定，除了該法有特別說明之處外，普通合伙法的規則不適用于有限責任合伙。相反，《公司法》中的許多監管性的規則，如會計賬目的編報與審計、主要管理人員資格、破產清算等事宜，均適用或變通適用于有限責任合伙。在英國，有限責任合伙不僅可以為專業人士所采用，而且也適用于一般性的商業活動，因此，是一種面向普通中小工商業人士的組織形式。

美國各州在9O年代出臺的有限責任合伙規則，以及美國統一州法委員會1996年修訂的《統一合伙法》，都將有限責任合伙視為普通合伙的一種變型，”所不同的僅僅是合伙的連帶責任特征，即有限責任合伙人不再對合伙的一部分債務或全部債務承擔個人連帶責任。實踐中，一個組織必須首先是普通合伙，然后才能注冊為有限責任合伙。因此，除了有限責任這一點外，一個有限責任合伙在其他方面都適用普通合伙法的規則。此外，美國許多州都規定，有限責任合伙只能為獲得州政府執業牌照的專業人士所采用，并不是一種普遍適用的商業組織形式，這與英國《有限責任合伙法》完全不同。

不過，盡管美國與英國對有限責任合伙的定位不一樣，監管的力度也大不相同，但兩國法律關于有限責任合伙的三大核心規則是一致的，即：合伙的靈活管理機制，合伙的單一稅負，以及合伙人的有限責任。這就使有限責任合伙成為一種結合了合伙與公司各自優點的新的企業組織形式，在美國迅速成為中小工商業者，特別是專業人士的寵兒。

二、有限責任合伙與其他企業組織形式的區別

（一）有限責任合伙與普通合伙相比較

有限責任合伙與普通合伙是非常相似的，不論是英國式的還是美國式有限責任，都保留了合伙的傳統特點，即合伙人通過合伙協議未確定內部結構、管理模式、盈虧分擔等事項，合伙人平等、共同地參與合伙事務的權利，合伙本身不納稅，而是由合伙人繳納所得稅，等等。當然，英國式的有限責任合伙強調合伙的法人地位，并接受公司式的外部監管措施，這一點與傳統合伙有較大區別。

（二）有限責任合伙與有限合伙相比較

有限合伙（limited partnership，簡稱LP），也是對合伙人的個人責任進行限制的一種合伙組織形式。其特點是合伙人分成兩部分：一部分是對合伙債務承擔無限連帶責任普通合伙人；一部分是對合伙債務承擔的責任以其在合伙中的出資為限的有限合伙人。英美兩國在20勝紀初相繼頒布了《有限合伙法》。”我國《合伙企業法》雖沒有承認有限合伙，但北京市人大2000年12月通過的《中關村園區條例》，首次在國內立法中確立了風險投資可以采取有限合伙的形式。”

在有限合伙中，有限合伙人獲得有限責任保護的前提條件是不得參與合伙的經營管理。如果他們參與了合伙的內部事務管理，就會喪失有限責任的特權，而與普通合伙人一起承擔連帶責任。“

有限責任合伙則不同，所有的合伙人都受到有限責任的保護，這并不他們擁有參與合伙管理的權利。因此，美國的合伙法將有限責任合伙定位為普通合伙，以與有限合伙區別開來。

（三）有限責任合伙與一般公司相比較

在出資者對企業債務均承擔有限責任這一點上，有限責任合伙與公司是非常相似的。但公司有雙重稅負，公司內部治理結構受到法律的諸多限制，不遵循公司法的程式性規則可能令股東承擔個人責任。而有限責任合伙只有單一稅負，在內部組織關系上也自由得多。美國式的有限責任合伙與普通合伙一樣，法律基本上沒有對其內部事務管理施加任何限制；英國式的有限責任合伙雖然在合伙賬目的編制、呈報與審計、合伙清算等方面適用《公司法》的監管規則，但其所受到的限制也比一般公司少得多。

三、合伙人的有限責任

有限責任合伙相對于傳統合伙組織形式的根本性變化，就是將合伙人對合伙債務的無限連帶責任，改造為合伙人對合伙債務有條件地承擔有限責任。合伙人如何承擔責任是有限責任合伙法最核心的規則。具體來說，包括以下三個方面的：”

（一）合伙人對合伙的侵權債務或全部債務承擔

有限責任有限責任合伙的核心是合伙人對合伙債務只承擔有限責任，承擔責任的財產是其在合伙中的權益。合伙的債務可以分成合伙的契約債務和侵權責任。合伙人對合伙的哪些債務承擔有限責任是一個在有限責任合伙法的過程中逐步明確的問題。

最早的有限責任合伙法即1991年美國德克薩斯州的立法，源于90年代初美國的儲蓄與信貸協會危機所引發的針對會計師事務所及其他專業組織的巨額侵權訴訟，一個大事務所中數量眾多的合伙人可能為本所中一個自己并不認識的合伙人的審計疏忽承擔個人財產責任，這種不合情理現象給人們強烈的刺激。因此，最初的責任限制僅僅針對合伙的侵權債務。德克薩斯孫們有限責任合伙立法在其他各州得到了迅速的響應。同時，許多州也擴大了責任保護的范圍。例如，在美國公司法實踐中影響最大的特拉華州就將責任保護擴大到既包括侵權債務，也包括合同債務，并進一步明確了無辜的合伙人無須以“分攤”、“補償”等方式承擔間接責任。這些規則被美國統一州法委員會采納，最后成為《統一合伙法》的標準條款：“一個人并不僅僅因為他是一個合伙人而直接或間接地，包括以補償、分攤、評定或其他方式對合伙成為有限責任合伙后發生的、設定的或接受的或可向合伙收取的、不管是源于侵權、合同或其他債務或義務負責。”但是，也有的州的法律規定得并不如此明確。一些學者認為，對于傳統上由合伙人共同承擔責任的合同債務，如合伙所大房租、欠銀行的貸款等，合伙人還是應當共同承擔個人連帶責任。

（二）債權人或被侵權人不得對合伙人提起個人訴訟

美國《統一合伙法》第307（f）節規定，如果一個合伙人對一項對合伙的求償權不負個人責任，該合伙人不是該項針對合伙的訴訟的適當的當事人。這一規定是對傳統的“窮盡合伙財產”規則的發展。”窮盡合伙財產”是指債權人在起訴合伙人個人之前必須先窮盡合伙的財產。按照美國合伙法的傳統，這一規則只適用于合伙的契約債務，而不適用于合伙的侵權債務。這是因為，契約債務是合伙人的共同債務（joint liability）；而侵權行為下的債務，合伙人之間承擔的是連帶責任joint and several obligation），從字面意思來看，就是“共同的”和“葉分的”責任。因此，對于侵權債務，債權人可以直接起訴負有責任的特定合伙人，而無須窮盡合伙財產。新的《統一合伙法》強調，對合伙的各類債務都適用首先窮盡合伙財產原則。這一規則必然對各州立法產生影響。當然，《統一合伙法》也承認，在特定的情形下，如合伙人承擔了對特定過失行為的監管責任或者存在其他需要負個人責任的情事，依法需要承擔個人責任時，債權人或被侵權人可以直接起訴合伙人。但是，即使在這種情形下，《統一合伙法》第307（d）節也對直接起訴合伙人設定了嚴格的條件，包括：①原告已經獲得了一項對合伙財產的判決，但該判決難以全部或部分執行；②合伙是破產債務人；③合伙人同意債權人不必窮盡合伙的財產；④法院認定，合伙的財產明顯不足以滿足判決的執行，而窮盡合伙的財產又不堪重負，或者法院依據平衡原則適當地行使處置權，因而發出了債權人從一合伙人的資產中實現其判決的許可；⑤法律或獨立于合伙存在之外的契約對合伙人設定了該項直接責任。

（二）有過錯的合伙人的直接責任

有限責任合伙并不意味著合伙人完全解除了對合伙債務的責任。從美國各州有限責任合伙法的規定看，在這三種情形下，合伙人需要對合伙債務直接承擔個人責任：（1）合伙人本身的不當行為。如果合伙對他人的債務或對第三人的侵權責任是基于某一個合伙人的不一行為或瀆職行為所引起，該合伙人就必須對此承擔個人責任。（2）合伙人如果參與了合伙的雇員的不當行為，或者負有監管責任的合伙人參與受其監管的雇員或其他合伙人的不當行為、瀆職行為，或者明知其有不當行為或不行為而未能采取適當措施加以制止時，該合伙人要承擔個人責任。（3）對于合伙在一般商業環境一下發生的、法律明確排除在有限責任保護范圍以外的行為，如未能償還貸款，交付租金或履行其他契約義務等，合伙人依照傳統合伙法的規則應當承擔個人責任。

上述第（2）種情形，特別是負有監管責任的合伙人對其下屬或其他合伙人的執業過失所承擔的個人責任，是《有限責任合伙法》所保留的合伙人個人責任中爭議最大的問題。它涉及到如何界定“監管責任”的范圍，其結果將直接決定著有限責任合伙這種新的組織形式到底能夠在多大范圍內解除合伙人的個人責任。例如，一個大型會計師事務所內部通常都設立了技術委員會，以便對審計中的重人技術問題進行指導。技術委員會成為可能對每一項審計業務中某個技術問題都進行討論，并作出決定。那么，這是否意味著技術委員會成員對每一項審計業務都負有“監管”之責？如果是，這將導致委員們對每一項審計都承擔了個人責任。如此大的責任風險恐怕無人敢于承擔，可能最終導致技術委員會之類的機構不復存在。這無益于專業組織的健康發展。對于這一問題，學者們提出了一些建議，但具體的規則還有待司法實踐來明確。

四、合伙人利益與債權人利益的平衡

由于合伙沒有最低資本的要求，在解除了合伙人對合伙債務的個人連帶責任的情形下，如何保護債權人的利益，就成為《有限責任合伙法》中令公眾最關心的。英國把這個問題主要留給了《公司破產清算法》，而美國各州的規定則通過建立替代性的賠償資源、限制合伙分派，來加強對債權人利益的保護。

（一）建立替代性賠償資源

1．強制保險。美國德克薩斯州有限責任合伙法規定，有限責任合伙必須建立10萬美元保險金，作為合伙人個人連帶責任的替代物。這一規定首開有限責任合伙為債權人建立替代性賠償資源之先河。隨后，各州對保險的金額要求逐漸提高，例如特拉華州將保險金額增至10O萬美元，個別州甚至達到1500萬美元。也有些州采取按每個合伙人或單項業務進行保險的做法。例如哥倫比亞特區規定有限責任合伙建立的保險金額不低于每個合伙人正常購買的保險金額，最低為每人10萬美元。新澤西州則要求按每項業務來投保，保險金額從1萬至10萬美元不等。

2．設定獨立財產或基金。如果合伙無法購買到保險，或者保險單所提供的保險范圍與有限責任保護的范圍不一致，合伙也可以通過撥定一項獨立的財產，或者設定一項基金對債權人提供保護。按照德克薩斯州的模式，有限責任合伙應設

立10萬美元的獨大基金，以償付經法院判決的、但受有限責任保護的錯誤、不作為、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。該項基金只能采取以幾種形式：（1）介入信托或單獨銀行賬戶的銀行存單或美國政府債券；（2）銀行信用證或保險公司擔保債券。”英屬殖民地——澤西島的《有限責任合伙法》，則要求有限責任合伙將一張500萬英鎊的負債證書或擔保書交給一家澤西島銀行或者保險公司保管。與債權人因向合伙行使債權不能而需要清算合伙時，銀行或保險公司就將該負債證書或擔保書交給債權人。

（二）分派限制

盡管合伙法一般缺乏公司法下的資本維持原則，但美國有些州的LLP規則依然對合伙的分派進行了直接的限制。例如加利福尼亞州的規定，合伙不能償付到期應付債務時，或合伙資產數額不能償付應當償付的合伙內的優先權時，不得進行分派。明尼蘇達州和北卡羅來納州則直接將公司法的利潤分配規則適用于有限責任合伙。限制分派的對象是合伙的利潤，而不是對合伙人的正常的勞務報酬的支付。這是在合伙傳統的賬戶制分派方式（即公伙人不計勞務報酬，而是按照賬戶中的盈余來進行分派）下很可能出現的一個問題。為了避免對合伙人的選本權利的損害，設置了限制并派規則的州LLP立法，一般都將合伙人在合伙的正常營業過程中，作為合伙的雇員參與業務經營而獲得的合理報酬或因提供財產而獲得的常現報酬，作為分派限制的例外。

需要指出的是，有限責任合伙的分派行為如果處理不當，不僅到債權人的利益，而且也會在無個人責任之虞的合伙人與有個人責任之虞的合伙人之間形成利益沖突。由于合伙人不承擔個人還帶責任，因此那些受到完全責任保護的合伙人就有將合伙財產完全分派出去的利益驅動，而負有監管責任的合伙人以及從事的業務風險人、容易觸發個人責任的合伙人就會希望多留一些合伙財產，以減輕個人實際負擔的直接責任。因此，有限責任公派限制規則也有助于減少有限責任合伙內部管理上的摩擦。

（三）資產取回

這是英國和澤西島的有限責任合伙法采取的方式。它實質上也是對合伙分派的限制。只不過是在《破產清算法》中體現出來。它意味著，當一個有限責任合伙清算時，如果合伙財產不夠償付合伙債務，那么，合伙人在合伙喪失清償能力前一段時間內從合伙的提款，可以由合伙清算人取回。英國把這個期限定為2年，澤西島則定為6個月。由于師事務所等專業組織中的合伙人傳統上有提款用于支付家庭開支的做法，為了保障合伙人的基本家庭支出的穩定性，英國的法律也規定，如果提款系支付合理的家庭開支，合伙人無須將等額資產退還合伙清算人。

五、有限責任合伙在我國的可行性

篇7

企業應“以人為本”， 企業首先要正確對待人才，必須把人才提高的戰略資源的高度上來重視，人力資源是各個戰略資源的核心。人才用中國俗話講就是對企業有用的人。世界銀行總裁羅伯·麥瑪南認為，一個企業或一個系統內部，人才占第一要素；因為靠才藝、資源致富的約需幾百年的時間，而靠人才、智慧致富的，則只需十幾年或幾十年的時間。曾經有人問松下幸之助：“你們公司生產的是什么？”他回答：“我們也生產產品，但首先生產、制造的是人。”由此可見人才的重要性。作為企業來講，他對人才的認識高度決定了一個企業發展的高度，因此許多企業已經把人才儲備和應用放在戰略高度來進行。

企業要把好招聘關有幾個重要的因素，并重考慮評價才會更客觀合理。

1、把好人才入口關。

企業在招聘時，可以允許應聘者適度夸大自己的經歷和業績，即通常所說的包裝，有的企業發現一點虛的就認為不忠誠，馬上就決定不用，也有點太本本主義，比如說有的人在一家公司上了15和月班，但是為了顯示自己沒有失業在家兩個月，有可能多寫一個月，說是16個月。但一定要注意一個度和原則的問題，不能過分夸大。招聘的職位越高，對其應聘者的把關應越嚴。

2、嚴格審核各類證件的真實性。

隨著社會的發展和教育系統口徑的放開，社會上假文憑和成人繼續教育文憑大量涌現，把好人才關中重要的一環就是要重點審核應聘者各類證件的真實度。如果單純按照文憑的含金量來看，應首先考慮公辦全日制高等學歷文憑，其次是自考文憑，第三再考慮民辦、電大、成人、函授等學歷文憑。這樣有利于把好企業員工的綜合素質關。

3、成功招聘的四個標準。

招聘是整個企業預警系統中重要的一環，成功的招聘會使企業的人才流動率大大降低。一次招聘是否成功，要依照四個標準來衡量。

（1）有效性

測試的內容必須正確、合理，圍繞崗位要求擬定測試題目，內容必須與工作性質相符合。

（2）客觀性

它是指招聘者不受主觀因素的影響，如成見、偏好、價值觀、個性、思想、感情等；另一方面，應聘者的身份、種族、宗教、黨派、性別、籍貫和容貌等因素又會因不同而有高低之差別。招聘要達到客觀性，就必須在評分時摒除以上兩種主觀的障礙，這樣才能達到公平。

（3）可靠性

它是指評判結果能反映應聘者的實際情況，測試成績能表示應聘者在受試科目方面的才能、學識高低，例如應聘者行銷學方面的測試成績為90分，就應該表示他在這方面的造詣也確有90分的水準。

（4）廣博性

它是指測試的內容必須廣泛到能測出所要擔任的工作的每一種能力，并且每一測試科目的試題應該是廣泛的，而不是偏狹的。如果招聘一位醫藥業務代表，其測試的科目不能只限于醫藥專科知識一科，還要包括社交能力、英文、推銷技巧等科目。

當招聘工作符合上述的有效性、客觀性、可靠性、廣博性四個標準時，這樣招聘到的人必然是能擔當大任的。

4、招聘的程序及過程。

招聘不是一件隨意的事，它直接關系到企業的生存和發展，一次正規、嚴肅的招聘應嚴格遵循一定的程序。 　 （1）明確崗位及任職標準

包括：年齡、學歷、閱歷、性別、工作經驗等方面。

（2）選擇招聘地點：

A、正規的人才交流中心；

B、每年的4—6月份可到各高校招聘應屆大中專畢業生，可以保證人才的層次并節省費用；

C、可采納親朋好友的推薦。 以這種方法招聘的人才，應注意度和量的問題，并把目標和員工來源分散，以免為以后的工作帶來麻煩。

（3）辦理手續，包括提交、準備員工登記表、簡歷、經濟擔保書、身份證、學歷、學位證復印件、檔案、收據等材料。

（4）與員工簽訂正式的試用期合同。這一程序顯示了企業的正規性，企業越正規，員工越有歸屬感，從而導致忠誠感的增強。

5、招聘的技巧和細節。

往往很多企業在招聘前期很重視，但是在招聘的技巧上不注意，不僅僅是損失了費用，而且招聘到的員工庸才的比例就會增大，而把真正的人才拒之門外，一個招聘部門的主管必須具備一定的素質和掌握下面的招聘技巧。

（1）雙向溝通

談話是人與人之間的心理活動的交往，雙向溝通除了能獲得更多更正確的信息外，更重要的是在于招聘中主試與被試的人格平等。在開始階段主試與被試人之間的對話比例應為8：2或9：1，中后期的比例就要對調。內容主要有以下幾個方面：

A、主試方簡單介紹公司的基本情況；

B、主試方向被試方提出自己想知道的問題；

C、被試方提出自己的疑問。

（2）從個人履歷著手

從個人履歷著手面試，可以將履歷表中未勾畫出的人物形象變得豐滿、充實，而且可以對那些不清楚的問題和未反映出來的信息做進一步地調查，內容涉及家庭背景、學習經歷、職業歷程、自我評價、生活目標等。提問易采用開放式的問題，即可以讓應聘者自由發揮、促其思考的問題，而切忌采用YES/NO之類的問題發問。例如：

A、你怎樣看待挑戰性的工作？

B、您如何選擇營銷專業？

C、您認為您的上司有何優缺點？

D、您怎樣克服工作中的困難？

E、您的同事取得了比您好的成績，您怎么辦？

從對方的回答，我們加以分析，即能獲取對方更多的信息，并大致掌握應聘者的興趣、性格、價值觀等。

（3）注意傾聽

所謂傾聽是一種聽對方講話的技巧，即把握住說話者的信息含義，了解說話者的感情，并正確理解說話者的談話內容。無意間流露出的話語，可能就是真心話。

（4）消除暈輪作用

暈輪作用是指根據不完全的信息即第一印象作出的對被知覺對象的整體印象與評價。

人在第一印象的基礎上作出的判斷往往是以偏概全的，往往含有“一好百好，一壞百壞”的心理傾向，所以要避免第一印象帶來的向導，招聘者切不可妄下結論。

（5）以被試者為中心

主試應避免說很長或評價性的話語。一般主試者的講話所占時間比例約為10%，被試者應占90%，以被試者為主體。

（6）平等地對待應試者

招聘者應了解應聘者，并且平等地對待每一位應聘者，為此招聘者必須了解應聘者的心理狀態。

（7）采用“二對一”或“多對一”的形式

在招聘中可以采用二個或多個招聘者對一個應聘者。一個招聘者進行談話，其他的注意傾聽，提一些主要提問者忽略的問題，在談話中幾個主試可交換角色，但不要幾個人同時提問。記錄員記錄談話內容，以便事后分析。這樣做得目的，在于消除招聘者的主觀偏見，力求公正。

（8）共同做出評價

評價的依據是事先擬定好崗位標準，幾個主試根據這些標準，對談話進行分析，并盡可能取得一致意見，對應聘者做出一個確切的評定。

（9）面試的幾點細節

A、 對人有疑問，要采用不同措辭，不同時間，進行同一目的的提問。

B、 消除應聘者緊張的五個方法。

目光柔和

以微笑面對

與應聘者握手

閑談一會兒

點頭鼓勵應聘者

（10）招聘的核心

招聘的核心：德與能。在招聘過程中，應聘者往往會夸大自己的實際能力，隱藏缺陷，如果對應聘者的“德與能”把握不準，就會招過來一些不能滿足公司需要的人員。任何一個員工的離職，對企業都是一個不可忽視的損失，其離職成本 = 歷史成本 + 機會成本 + 敬業成本，因此最理想的人才應是“德”、“能”兼備。如果兩者非取其一的話，應以“德”為先，“能”為后。

6、招聘面試中的96個關鍵問題：

（1） 請告訴我你最大的優點，你將給我們公司帶來的最大財富是什么？

（2） 你最大的缺點是什么？

（3） 你最喜愛的工作是什么？你的老板起了什么作用，使這項工作如此的與眾不同？

（4） 你最不喜歡的工作是什么？當時你的老板在你的工作扮演了什么樣的角色？

（5） 5年以后，你會在哪里？

（6） 你有什么出眾之處？

（7） 在你最近的工作中，你做了些什么，來增加你們企業的營業收入？

（8） 你做了些什么來降低你們部門的經營成本或節省時間？

（9） 你最富有創造性的工作成果是什么？

（10） 你現在的上司認為你對他們最具價值的是什么？

（11） [某職位]的一般職責是什么？

（12） 你認為你工作中的哪些方面是至關重要的？

（13） 為了完成工作，你發現每周必須工作幾小時？

（14） 你的職位同你的部門或公司的整體目標有什么關系？

（15） 明年你需要提高哪些方面的技能？

（16） 有多少雇員被同時解雇？

（17） 有多少人沒有被解雇？

（18） 在你被解雇之前，你逃過了幾次被解雇的風險？

（19） 發展對你意味著什么？

（20） 如果你得不到這個工作，你在你目前的公司將有什么不同的表現？

（21） 請描述一下你的職位晉升情況以及你是如何得到你目前公司的職位的？

（22） 你是如何不斷得使你的工作更有價值的？

（23） 為了滿足公司不斷變化的需求，你是如何再次創新或重新定義你的工作的，為了增加自己崗位上的產出，你不得不采取哪些保障措施？

（24） 請區別一下你在目前供職的公司中所經歷的縱向的職位晉升和橫向職責范圍的擴展？

（25） 在你目前供職的公司中，你在升職方面的順理成章的變動是什么？

（26） 你具有何種指導風格的培訓？你是理所當然的將職責授予他人，還是期望你的直接下屬主動要求更多的職責？

（27） 你最后供職的公司弊病是什么？對于一家公司的缺陷和前后矛盾，你有多少忍耐力？

（28） 你需要什么樣的組織安排、指導和反饋，才能出色完成工作？

（29） 在管理員的方面，你是“期望”多于“檢查”，還是相反？

（30） 你是如何從協調事業與個人生活的角度來對待工作的？

（31） 如果我們聘用你，請描繪一下你將營造的企業文化。你會采取一種將權力集中在少數幾個人手里、更為集權的、家長式的運用方法，還是會經常將職權下放？

（32） 你為什么選擇這所學校（專業）？

（33） 你的學位如何？A、為你在[某行業]找一份工作作好了準備或B、為你能成為一個出色的[某職務]員工做好了準備？

（34） 除了學術方面以外，你還有哪些資歷能使你成功地實現從理論到商務的轉變？

（35） 你是否認為你的成績顯示了你將在商業上獲得成功的能力？

（36） 目前你還在考慮應聘哪些公司的哪些職位？

（37） 你如何評價自己預測需求的能力？換言之，你如何評價你的直覺、及時處理問題的能力和積極主動的業務風格？

（38） 你認為你的技術能力是屬于初級、中級還是高級水平？你曾經歷用各種軟件程序，完成了一些什么項目？

（39） 你通常對工作的哪些方面最缺乏耐心？

（40） 你如何評價自己與上級管理層、客戶和同事進行交流的能力？

（41） 你通常以怎樣的節奏從事工作？

（42） 就業績競爭力而言，你在其他業務員中名列第幾？

（43） 你面臨的最常見的兩大反推銷的情況是什么？你會如何應付？

（44） 如果你愿意的話，請和我進行角色演習。假定你是一家獵頭公司的推銷員，你通過電話向我介紹了你自己。然后你設法讓我相信，你所推銷的產品是值得我花時間聆聽的。

（45） 你如何定義你的成交方式？

（46） 所有的銷售人員都需要在高額的產品數量與質量之間保持平衡，你的推銷風格受哪一種推銷哲學影響較多？

（47） 讓告訴我你上一次沒有達到銷售指標的情況？在去年一年里，這種情況發生了多少次？你采取了什么行動才回到正軌上來？

（48） 如果你愿意的話，請為我主持的這次面試打分，不要有過分的恭維；根據我向你提出的問題，你對我的推銷和管理風格有何評價？

（49） 底薪對你來說有多重要？

（50） 請談談你的推銷質量比率。你在達成一筆交易之前，通常要與多少預期的客戶見面？

（51） 在你們辦公室，各人之間的銷量差距有多大？

（52） 請舉例說明你具備在你們公司推進革新的能力。

（53） 請告訴我你最后一次接管一個勞動生產率低下或士氣低落的有問題單位時的情況。這個單位的規模有多大，對你的直接下屬有什么影響？

（54） 你是把職權下放以營造一種信息共享和員工責任心增強的企業文化呢，還是更注重對他們設立限制并一手控制整個決策過程？

（55） 通常你是如何保持消息靈通，如何監控員工表現的？

（56） 當工作結果令你無法接受時，你通常會如何對待下屬？

（57） 請告訴我你在上次業績評估中的情況。你對其中的哪一個方面最感失望？

（58） 后來看來，你可以如何改進你在上一職位的表現？

（59） 你在那些方面是不能和老板達成一致？上次當他錯了而你是正確的時候，你是如何處理這一情況的？

（60） 你的上司如何評價你處變不驚的能力？

（61） 你為什么想要在這里工作？

（62） 你對我們公司有什么了解？

（63） 請告訴我你是如何理解你應聘的這一工作的？

（64） 如果我們錄用你，你可以為我們做些什么？我們應該期望在什么時候看到具體的結果？

（65） 你認為此人需要一個怎樣的環境來發揮其個人的最大潛能？

（66） 此人只是嚴格地致力于本職工作，還是會承擔一些超出本職工作范圍的責任？

（67） 請對此人接受建設性批評意見的能力做一個評價。

（68） 外界因素對他的工作表現有多大影響？

（69） 你認為這個更傾向于任務導向型還是項目導向型？

（70） 他是如何處理違反日常慣例的突發性事件和瞬息萬變的局勢的？

（71） 你如何評價他在完成項目中的堅持不懈的程度？

（72） 你如何評價該應聘者分析思考和解決問題的能力？

（73） 此人是否需要嚴格監管才能表現出色，還是他更喜歡獨立、自主的工作方式？

（74） 他是否有一個全方位考慮問題的視角？你是否認為他最終會由技術型、操作型的職業轉到高級管理層的戰略決策型職業？

（75） 你如何評價這個應聘者的傾聽技能？

（76） 該應聘者能否有效地傳達壞消息？他通常會不會為做錯的事承擔責任？

（77） 請評價此人主動采取行動的能力。他是否會隱入“分析癱瘓”的僵局？

（78） 這個應聘者的管理風格是傾向獨斷專行和家長式的，還是更傾向于讓員工參與以達成共識的？

（79） 就此人的精力而言，你如何評價其快速工作的能力？

（80） 此人是如何看待事先沒有獲得首肯就采取行動這一情況的？

（81） 這個人是天生喜歡向別人匯報以征得同意呢，還是在擁有自主權時就能夠更好地工作？

（82） 在企業中干了這么多年以后，這個應聘者是否仍然保持著工作熱情？

（83） 此人是否能卓有成效地指揮和協調企業中不同職能 部門之間的合作？

（84） 請評價一下該應聘者應付高級管理層所面臨的重大壓力的能力。

（85） 當懲罰員工或解雇員工不可避免時，此人會不會猶豫拖延？

（86） 此人是傾向于不惜一切代價保持和睦友好的關系，還是傾向于在碰到反對意見時會勃然大怒？

（87） 該應聘者在決策之前是廣泛地聽取各方面的意見，還是會親自卷入不同意見的沖突之中？

（88） 請再告訴我一次，為什么你覺得你應聘的職位能夠滿足你的職業需求，或者，為什么為我們公司工作對你來說很重要？

（89） 按照從1到10的等級（10級表示你對接受我們的錄用決定確實感到興奮，1級表示沒有興趣），你認為你處于那一個等級？

（90） 你現在的工作條件必須有什么變動才能使你繼續在那里工作？

（91） 請告訴我，一旦你提出辭職，他們會如何向你提出挽留邀請？如果你現在就去向老板辭職，他會說些什么來挽留你？

（92） 上次我們交談以來有什么新的變化？

（93） 如果你必須在三個因素中作出選擇——（1）公司，（2）你應聘的職位，或者（3）與你共事的人——那么你認為哪一個因素在你決定接受我們的聘用邀請時起著最重要的作用？

（94） 如果我們準備向你提出聘用邀請，請告訴我你想上班的理想時間，你需要提前多長時間通知你現在的雇主？