司法審查論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法審查論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、問題的提出

市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。

二、相關文獻綜述

關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經濟中，解決因所有權與經營權分離而產生的經理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業有多家，但企業的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業的管理，減少成本開支，企業的競爭力才能增加，這將激勵經理節約開支。其二，經理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數眾多的可以自由流動的職業經理階層。市場在選擇經理人員時，主要是根據他過去的經營業績和表現，判斷經理人員人力資本價值或其經營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經理施加有效的壓力，使得經理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現代市場經濟中，存在發達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經營狀況，經營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發言權少了，小股東在經理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經理進行有效的監督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經理的強大的間接控制壓力。

學界對職業經理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業經理人的激勵與約束提供了有益的經驗借鑒。但是，以上成果是在市場經濟比較成熟、經理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經濟向市場經濟轉軌過渡的國家而言，對職業經理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業經理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經理人薪酬分配不合理。主要表現為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數的CEO們并不擁有自己經營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經營績效關聯度差。在我國，一方面，業績優秀的經理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業績低劣的經理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業績增長”的現象已經是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現象表明，我國一些企業的經營成果與經理人利益無關，經理人的收入與其經營業績脫鉤。

(二)公司所有者對經理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業管理能力的職業經理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業經理人。因此，公司老板不能充分授權，職業經理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經理人和所有者之間目標不一致，表現在：所有者追求的是長期利益，經理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經理人追求的是規模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現；所有者追求的是積累和投資，經理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發生的概率會大大增加。私營企業主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。

(三)公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭。由于公司老板與職業經理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監督經理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業經理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業，業主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業經理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經理人“控制權殘缺”現象是私營企業主強化企業控制的一個普遍現象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業主未能予以重視。職業經理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業經理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業經理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發展。

(四)現有的公司制度不完善。由于國內市場經濟的不成熟，沒有完善的游戲規則，老板就可以隨便地擺弄職業經理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規則，職業經理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發展中的市場經濟環境，還沒有健全的法制來規范經理人和企業老板的責任和義務。二是道德環境不成熟。職業經理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發達的市場經濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產權不明確導致經理人角色錯位。在我國，國有企業產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經理人員也沒有充分的動力去經營國有企業。另外，考核國有企業經理的業績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業人數、地區經濟發展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經理人員在預算制定以及生產經營上向行政政策傾斜，從而不利于企業的長遠目標和可持續發展。同時，企業因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業負擔過重，效率低下。不利于企業經理層充分發揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。

四、解決公司職業經理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現所謂的“激勵相容性”，以便使經理人能最大限度地發揮其聰明才智，在追求經理人個人利益最大化的同時，實現公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經理人的收入與公司經營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優化。在個人利益的驅動下，經理人會努力改善企業內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優化公司績效評價指標體系。提高經理人激勵與公司績效關聯度的前提是要立足于現代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業績多棱體以及經濟增加值(EVA)業績評價體系等。我國的經理人業績評價指標體系曾經出現過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業財務通則》所設計的一套財務業績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業經濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯合頒布實施的《國有資本金績效評價規則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業績效評價指標體系與指標權數。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現有的經理人績效評價指標系統進行改進，是當前提高經理人激勵效應的迫切任務。

(三)建立有效的經理人市場約束機制。經理人市場越成熟，對經理行為的評價標準就會越高，公司經理人在經營管理中的機會主義行為也就越容易被發現，而一旦被發現，公司經理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經理人市場中，具有較高經營能力的公司經理人將會獲得較高的收益。公司經理人為了其人力資本的增值，必將會在經營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經理人市場是形成公司經理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經理人經營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發達的股票市場是對公司經理人經營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經營財務數據的分析，來評價公司的經營狀況。當公司的經營出現危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經理人的經營行為。因此，通過資本市場的監督和約束，就可以形成對公司經營者經營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規范公司所有者與經理層的權利與義務，可以避免公司經理人人力資本產權在生產經營中受到非法侵犯，從而保障公司經理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經理人的經營行為，對經理人在經營過程中出現的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網：

參考文獻：

篇2

關鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

一、問題的提出

談到權力操作系統機制的思考與設計問題，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關注的是，該論者的觀點同時也反映了現代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應該充分尊重和聽取專家的意見，發揮專家的作用。

由此，我想到了中國學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學研究向縱深發展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據現行《行政訴訟法》的有關規定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的合理性審查權乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規定方法，[3]表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，[4]賦予了行政權以積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監督機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共通的客觀現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標準，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據法律規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，[7]但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的。”[8]于是，傳統的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。

所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。換言之，即使法律規范所使用的術語是不確定概念，但客觀上正確的內容只有一個，可以根據經驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產生適當與否的問題，而不產生違法的問題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來判斷。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒有作出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否作出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的。“第一，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據這種觀點，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。

從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑止行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。

首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”因此，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權命令合理地行使自由裁量權的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”這一規定承認了存在裁量權的逾越，或者存在裁量權的濫用時，該行為便構成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“”的規定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調法院的司法審查權。

其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。

根據傳統的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區別的必要了。法院對羈束行為和法規裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區別的。但是，對羈束行為和法規裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政的首次性判斷權。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法作出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地作出規定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。

（二）裁量形態與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環節，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專門技術性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現代科學技術的高速發展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規范所規定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對于專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。[13]

現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施，便將構成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據情況的發展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發展和完善，作為法院審查或者監控行政裁量的方法之一，出現了程序性監控的形態。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規范規定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。問題是法律規范中沒有具體的程序規定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？

一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題，行政機關對程序內容具有裁量判斷權；當行政機關所采取的程序被認為是不適當的時，作為錯誤的裁量，根據該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔基準是否具有恣意性。

根據傳統行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規裁量行為時，只要申請人滿足了法律規范所規定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規范所規定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監控。

為了克服傳統理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規范所規定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統制行政裁量的問題。關于對行政的裁量及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。

四、行政自我拘束的理論及制度架構[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調的是基于行政自身所制定的基準、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發展變化之中，根據行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態全部置于法律之下的主張是不現實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發，來擴大法院對于行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規范作出解釋的行政機關內部規則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規范解釋性的行政機關內部規則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。

根據違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果是經審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。

在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權利的觀點出發，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據，而使其對后續同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能。可是，在嚴格受法律拘束的領域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據

關于行政自我拘束原則的理論根據，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據的話，當行政機關內部規則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？

將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀點，亦是值得我們關注的。

不過，在現代各國，平等原則已經成為一個被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。

簡而言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優越性。”反過來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權利。

承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關內部規則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的、既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務。可是，根據基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規定所體現的價值”進行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

[1]參見王健剛著《從源頭上加強政風建設的系統性、規范性思考》，中國行政管理學會2002年會暨“政風建設”研討會論文，第5頁、第7頁。

[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當的問題當留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規定方法。

[4]無論其當時是否意識到這種規律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。

[5]近年來，在德國和日本等國家，出現了建立與傳統的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。

[[6]在以往的行政法學教學過程中，每當第一次談及“羈束”這個概念時，我發現，不少學生的面部往往呈現出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學上的專業術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。

[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。

[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。

[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。

[10]美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。

[12]從中國《行政訴訟法》第54條規定的適用方面考慮，將二者嚴格區分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態的角度來看，則必須將二者加以區分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。

篇3

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實。”

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。

一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式

根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。

分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。

(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權。根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能。根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面：

首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。

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一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

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在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規定，偵查權只能由依法具有偵查權的機關即法定偵查機關行使；依法不具有偵查權的其他任何機關、團體和個人都被禁止行使偵查權。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關便享有了進行專門的調查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網絡熱詞“躲貓貓”，偵查機關隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角

目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權，不僅逮捕的權力應當劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應當經過法院批準，偵查機關只享有緊急情況下的拘捕權和采取強制性偵查措施的權力，且事后也必須經過法院的審查確認。2．將公安機關適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關批準；對于逮捕的決定，應當賦予當事人申請法院審查的權利。3．將部分案件強制性措施的審批權由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。

(一)檢察監督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規定都過于原則，如對監督的權利、責任、義務等，都沒有做出明確規定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規定。由于法律沒有明確偵查活動監督的法律效力和保障措施，監督制度往往因缺乏嚴肅性、權威性和實效性而難以有效地落實。

司法實踐層面上，目前，檢察監督主要是事后監督，即通過查偵查機關報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關是難以發現的，即使開展調查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結構上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監督本質上是一種同體監督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權利救濟途徑之一，如果連這為數不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結構呈現出了一種偵查機關及其相對人的兩方組合形態，偵查機關(公安機關、檢察機關)完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。

其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態，實質上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權力，既不屬于法律監督權，也不屬于偵查權，而屬于一種程序性裁判權，如果在賦予了檢察機關崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權全部交由檢察機關行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關，由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現實圖景

隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發展，兩大法系在偵查程序的設計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現出下列發展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。即法院通過當庭的直接、言詞、辯論、集中的證據調查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構的繼續制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區分，前者被設計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。

3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權閱覽案卷材料、有權獨立開展一系列調查取證活動。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構

我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經濟制度與法治國家體系的確立，表明全權國家正逐漸退出在非常時期掌控本應屬于市民社會生活的領域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應加強對公民合法權利的保障。通過對我國構建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應該在結合中國司法實際，借鑒外國經驗的基礎上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會體制轉型的今天，政治意志仍然在一定程度上統攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的‘公具’，而不應成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。

因此，筆者認為，當司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關采取任何涉及公民權利的強制偵查行為，都必須有偵查機關事先向法院提出申請，由法院簽發許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現行犯等緊急情況的，也可以采取相應的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。

(二)明確定位檢查權范圍。

從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關。”第131條規定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權”。我國檢察機關在刑事訴訟中既行使公訴權義行使法律監督職能，算是當今世界較為特別的一個。

在現代法治國家中，檢察機關的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應的刑罰處罰和維護公益、監督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關司法審查權。但在我國，將檢察機關作為司法機關，并賦予其法律監督的職能，卻是憲法的規定，并且已經實施了幾十年的時間，因此在短期內徹底改變是不現實的。由此，對于我國檢察機關的憲法定位與法院行使司法審查權之間的矛盾，仍需要我們結合國情，進一步深入研究。

(三)設立偵查行為司法審查制度的配套措施

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在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權力必有限制”，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。

法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。

為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。

經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：

（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。

（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。

（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。

為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：

第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督。”以此代替原有的審查法定原則。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。

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根據我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更。”這一規定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。

(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難

目前，我國對自由裁量行為的合理性只規定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執法領域，執法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關的執法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行“不合理”的行為，導致態意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執法部門規避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權益的后果發生。

(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾

我國現行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關法律之前必須對該法律產生的效果有預見性即立法的預期效益。作為保障民主、法治和人權的《行政訴訟法》更應如此，盡可能保護相對人的合法權益，為相對人提供有效的救濟途徑，預見到行政主體利用自由裁量權以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟。現實中，我國行政訴訟法規定了對合理性問題有限的司法審查權，尚未恰當地對合理性司法審查給予應有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現代法治社會要求對行政自由裁量權加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。

(三)行政復議與行政訴訟脫節，造成法制的漏洞

我國現行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復議法規定可對違法或不當的具體行政行為進行復議。(《行政復議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當的裁量行為審查只有該法的第54條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復議與行政訴訟脫節，使不服行政復議決定的相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權益受到損害。

二、確立行政合理性司法審查的此要性

從行政訴訟的歷史發展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉變，合理性審查作為合法性審查的發展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現了實質正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質意義的司法審查制度即行政權力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內法制發展的要求，也順應了國際法治發展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態勢。其意義在于：

(一)限制行政自由裁量權的濫用

在我國行政權呈現日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關任意行使法律賦予的自由裁量權。同時，造成了對行政相對人合法權益的侵害，對行政法治構成了潛在的威脅。現代行政法治已成為各國法治建設的關鍵，其核心是強調法治的實質意義即行政權力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權力合乎目的，公正行使即行政的合理性。總之是法與理的有機統一。行政法治要求實現民主、保障人權、制約政府濫用權力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應了這一需要，是“獨立法院的司法權來制約行政權力，它典型地反映國家權力的分工和制約，保障人民的民利，體現體制的民主理念。”

(二)保障相對人的合法權益

“現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。”在我國確立行政合理性司法審查正適應了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權利留有空隙，國家立法機關應盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權益。而公民則有權對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發展，使行政法治的內涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權設立了一個強有力的保護網，體現了現代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權利的一種人文關懷，提高了公民參與行政法治建設的主動性、積極性。可以說，合理性司法審查是我國行政法治建設的有力保障和不可或缺的組成部分。

(三)樹立法律權威

在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當行為在行政機關系統內部進行復議，無異于自己監督自己，然而這并不能排除行政機關內部有不能自我約束的時候。當深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態，于是相對人權益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應用時可以保障個人權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，同時，使行政復議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權威使司法這道法治的最后防線得以發揮其應有的作用。

三、確立行政司法審查制度的難題：司法權與行政權之界分

對行政自由裁量權的合理性審查有一個逐漸認識和發展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權審查范圍已從違法擴大到不當”這勢必涉及到行政職權與司法審判權的關系問題。如何明確行政職權和司法審判權的界限，究竟在多大程度或范圍內進行合理性司法審查，學界尚無定論。大多數學者認為限制行政自由裁量權的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權會導致司法干預行政，不利于權力制衡和行政權的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權力，行使司法審查監督權，又不會“司法干預行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關系，應從以下幾個方面理解。

第一，司法審查權和行政職權都是人民賦予的國家權力。法院對行政機關的具體行政行為進行司法審查的權力來源于法律的授權，是以一種權力監督制約另一種權力，但不意味著行政職權的削弱，恰恰相反，這對行政職權依法行使是一種最有力的支持和保障。

第二，合理性司法審查的目的是制約行政權，而不是代替行政權。司法權與行政權之間有本質的區別：司法權是判斷權，而行政權是管理權。“司法審查之所以必要不是因為法院可以代替行政機關做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業的傾向、知識和經驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。

第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權;要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規定，也應研究排除性規定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權，有利于保護相對人的合法權益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權益予以適當救濟，如果不能變更，不利于實現行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權，有利于避免重復訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當的具體行政行為。另一方面，合理性司法審查應排除某些特定領域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。

四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設趁

(一)擴大司法審查的范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點。”我國現行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領域，以適應目前我國的現實國情。

(二)賦予法院適度的司法變更權

現行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權，面對大量的不當行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權進行監督，也無望行政機關自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內的司法變更權。目前，在行政強制措施領域應賦予法院適當的司法變更權。

篇8

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現，甚至比訴訟更為久遠。由于仲裁本身所具有的優勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關國際商事仲裁的國際公約一般又都規定了法院對仲裁的司法監督制度。法院對仲裁的司法監督制度對仲裁制度的實施會產生重要的影響。因此研究法院司法監督的必要性、實踐操作的模式和監督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質和地位。

有學者認為：“由于在傳統法律原則上，仲裁是一種民間性質的法律沖突救助機制，這就決定了自其產生之日起就面臨著代表國家行使審判權的法院的審查問題”。關于仲裁的性質和法律地位，目前學術界存在著司法權說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學說，其中，混合說（司法契約說）為大多數學者所認同。該學說認為，仲裁具有司法和契約的雙重性質，一方面，仲裁來源于當事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當事人之間的仲裁協議所確定；另一方面，仲裁協議的效力、仲裁裁決的可執行力等問題需要由一國法律所確認，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協議，并從司法中獲取強制效力。”筆者認為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯系不可分割的兩個方面。在這當中契約性占據主導地位，仲裁協議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協議，仲裁庭的權力基于當事人之間的仲裁協議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權力確保仲裁裁決的執行，因此，需要法院給予必要的支持與協助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現了效益優勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協助外，還需要對仲裁進行必要的監督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協助，如確認仲裁協議的效力、仲裁庭的組成、財產保全、證據保全、仲裁的承認和執行等。有學者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監督和協助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監督和控制，即撤銷、承認和執行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執行制度。這一階段的司法審查既體現了法院對仲裁的支持與協助，也體現了法院對仲裁的監督與控制。例如對仲裁的承認和執行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執行裁決，則是法院對仲裁的監督。

我國法律對仲裁撤銷、承認和執行制度規定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執行則分別適用不同的法律規定，下面分別就國內裁決和涉外裁決進行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據的證據是偽造的；

（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規定。《民事訴訟法》第258條第1款規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：

（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；

（4）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”

對比上述兩條法律的規定可以看出，對于國內仲裁裁決，法院可以依據證據的缺陷進行撤銷，即裁決所根據的證據是偽造的和對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實和證據方面的理由，應該說對涉外仲裁裁決的這一規定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規定：“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”即對國內仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規定：“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”但這并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因為，《仲裁法》第70條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規定只能適用于不予執行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導致的，有必要予以完善。

2、不予執行仲裁制度

就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規定，《民事訴訟法》第213條第2款規定：“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：

（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認定事實的主要證據不足的；

（5）適用法律確有錯誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。”

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規定一樣。

對比國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認定事實的主要證據不足和適用法律確有錯誤等實體性錯誤方面對國內仲裁裁決進行審查，并據此作出不予執行的裁定。筆者認為，這一法律規定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實體性錯誤進行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進行實體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執行則僅是仲裁裁決執行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執行程序時卻可以審查實體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執行國內仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實踐中有可能出現中級人民法院已裁定駁回當事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進行實體性的審查，裁定不予執行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現，會使得當事人無所適從，也使得國內仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內仲裁裁決作出后，當事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認為我國《仲裁法》有必要進一步完善，應改變國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內仲裁裁決不予執行時進行實體性審查的規定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關系問題，其內容包括但不限于：法院認定仲裁協議的效力、確認仲裁管轄權、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認和執行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發展，具有十分重要的意義。

堅持適度審查的原則，就是要求人民法院依據民事訴訟法和仲裁法的有關規定，既強化法律意識，努力發揮司法監督的職能作用，又強化仲裁民間意識，積極推進仲裁制度的健康發展，從而形成適度監督的理念。這在實踐中要求做到，法官充分尊重當事人的意思自治，維護仲裁裁決終局性的效力，嚴格按照當事人申請的范圍進行審查，同時慎用公共政策條款，當仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協助，又離不開法院的監督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標才能真正得以實現。

【參考文獻】

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反傾銷法作為世界貿易組織答應采用的保護國內產業的貿易救濟辦法,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷辦法的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(非凡是美國的立法經驗)。構建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國有關反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先有關反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》中有所體現。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,假如對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權摘要:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律有關反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才答應進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為和成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。假如商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致和法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而和法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨向。即假如根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所答應,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

篇10

為確保各成員方政府履行WTO協議的義務，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協議設立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協議》第l3條規定：“國內立法含有反傾銷措施規定的各成員，應當設有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。”為切實履行WTO協議的義務．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規定。

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關系

司法審查制度是現代民主國家所確定的對行政權實施有效監督的一項重要的法律制度。司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，達到維護和監督行政機關依法行使行政職權．保護個人、法人和其他組織合法權益的目的。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權利與國家權力明確界分，通過設置司法權制約行政權的機制．防止個人權利受到政府權力的侵犯。

WTO<反傾銷協議》是約束各成員方反傾銷貿易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內得到切實的履行，《反傾銷協議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關于解決爭端規則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協議》產生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關于履行《反傾銷協議》的糾紛，參與爭端解決的當事人是有關成員方政府．解決爭端的法律依據是《反傾銷協議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔《反傾銷協議》的權利和義務，不能成為WTO爭端解決程序的當事人。當從事貿易活動的個人(或法人)認為自己的貿易權利受到WTO有關成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔的《反傾銷協議》的義務，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(DSB)去該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權，由他本國政府出面去DSB該成員方。當然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。

國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的個人、法人，也可以不是司法機關所在國的個人、法人。我國有學者認為：“根據相互主義原則，我國的個人或企業也可以援引WTO的規則，在國內直接外國政府。”我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據國家豁免這一國際習慣法規則，一個國家在外國法院就有司法豁免權．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或審級關系。WTO的DSB適用WTO(關于爭端解決規則與程序的諒解》和《反傾銷協議》規定的爭端解決程序，成員方國內法院的司法審查適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應適用用盡當地救濟這一習慣法規則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務，各成員方對這一義務的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監督和制約。當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿易權利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協議》的義務，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內．避免被外國在DSB而引起貿易報復的危險。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO<反傾銷協議》，并非所有的反傾銷行政決定都是必須審查的。《反傾銷協議》第l3條規定“迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。”“最終裁決”包括最終確定傾銷成立、最終確定存在實質損害或威脅、最終確定反傾銷稅、最終確定追溯征收反傾銷稅等裁決。第ll條規定的反傾銷復審指任何有利害關系的當事人提出審查要求，并提交證明有必要進行審查的確實資料時，當局認為合理，或者假如自征收最終反傾銷稅起已過了一段合理的期限，當局應對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審。

在美國，按照經1999年修訂過的《美國關稅法》第1516A節，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發起程序的裁定，包括行政主管當局不啟動調查的決定、國際貿易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿易委員會對是否存在實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當局和國際貿易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當局或國際貿易委員會作出的復審決定的最終裁決、行政主管當局作出的中止反傾銷調查的裁決、國際貿易委員會關于損害效果的裁定、行政主管當局作出的有關商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關于不啟動程序的決定、對委員會關于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以（本文來自臨時稅的方式擔保的最終征收數量的條例、對理事會關于征收最終反傾銷稅的條例、對理事會關于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。與此相對應，最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第l條規定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定：有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等。從以上規定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協議相比較，我國法律的規定基本上與WT0《反傾銷協議》第l3條的規定相一致，這是基于我國履行WTO協議的義務的。與美國法律相比，我國未將調查機關不啟動反傾銷調查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協議的義務，就WTO《反傾銷協議》宗旨來看，《反傾銷協議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關稅壁壘，但并不規范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當成員方政府決定不啟動反傾銷調查其直接利害關系，人為進口國國內產業，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協議》的規范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內產業的利益，而政府不啟動反傾銷調查可能基于與利害關系國家關系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內產業基于本國反傾銷法律的合法權利。從我國《行政訴訟法》規定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規定。為切實發揮司法機關對行政機關的制約作用及司法權中立性的特點．我國應將不啟動反傾銷調查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標準

司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權行政機關采取行動時，必須同時規定行政行為必須具備法律基礎和事實基礎。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協議》未作規定。

美國1930年《關稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規定為：沒有記錄的實質性證據支持或其他不符合法律規定的裁決，法院應判決為不合法。區別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質性證據”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據。”實質性證據標準是法院對行政機關權限的尊重，只要行政機關的證明合理，即具備實質性的證據支持。實質性證據只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據聽證記錄的資料．行政機關對事實問題的裁定是否有合理的證據支持．易于審查。反傾銷裁決當然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對行政機關對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關對制定法的解釋是可允許的，法院將不該解釋。根據“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關合理的解釋。