現行法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇現行法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

信息化時代的到來使得傳統的勞動密集型產業向知識密集型產業轉變，知識、信息、技術在產業的建立和發展中發揮出越來越重要的作用。高等教育，尤其是高等職業技術教育，在社會經濟發展中的有益性愈加突出。市場經濟在我國的建立和完善，供需關系的廣泛建立使得教育面臨產業化、市場化的挑戰。就目前來看，高等教育的市場化、產業化已經有了一定的發展，主要表現為各類教育培訓機構的廣泛建立、培訓項目范圍的擴大化。然而，高等院校的教育教學的產業化、市場化才剛剛起步，這與社會、市場、學生、家長對高等教育教學的實際需求存在錯配和供給不足的矛盾。以下從供求角度詳細分析。

（一）高校教育教學的“供”

改革開放和擴招以來，我國的高等教育發展迅速，生源供給充沛，專業設置不斷精細化。從量上看，我國的高等教育基本滿足經濟、社會發展的需求，專業設置的精細化基本滿足了各行各業對專業人才的需求。總體上看，人才供給大大超過了社會實際需求，高校畢業生就業問題成為重大的社會問題。但是，部分學生熱衷于某些專業，生源數量往往超過招生數量，而一些特殊專業則門口羅雀。地區發展的不同對人才的需求無論是在專業素質還是人文素養上存在一定的差異，東部、南部沿海城市成為高校畢業生就業的首要選擇，而廣大中西部地區則高素質人才供給不足。專業、地區、生源、教學資源存在嚴重的錯配問題。從質上看，隨著擴招和商品經濟的發展，生源進一步擴大但畢業生素質卻在不斷降低，這不僅表現在專業素質上，更表現在人文、道德素質上。從高校教育教學的實際上看，這種資源錯配也較為突出。（1）高校之間的資源錯配。少數著名高校擁有相當充足的資金、師資、生源，而大部分高校則資金不足、師資較弱。（2）在專業設置上，部分專業生源過分充足但師資缺乏，部分專業生源不足但師資充裕；同時，高校內部的資源錯配。部分專業師資不足，而部分專業則師資過量。（3）專業培養的特征不明顯。研究型人才和實務型人才的特征不明顯，主要是培養方案和培養方法不恰當。這造成我們所培養的學生千人一面，個性化和創新性不明晰。究其實質在于，在我國高校整體上專業設置缺乏規劃，導致一旦某專業在某時期比較熱的時候，高校一擁而上辦專業，加劇了資源的錯配。（4）在課程設計上，過分僵化的設計缺乏人性化、個性化的設計。一方面，高校提供的課程大多為通識性的知識，注重理論傳授，忽略了實際操作能力的要求；另一方面，個性化的課程過少，如書法、美術、珠寶鑒賞等受學生歡迎的興趣課程幾乎沒有設計。從高等教育的制度支撐上看，我國的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部門規章和規定、高校的管理規定。從內容上看，主要包括學生日常行為規范、學生道德規范、學生學術規范以及心理健康標準、體育素質標準等標準。從強制性上看，大多數規范僅具有建議、知道的性質，即使作為效力最高的教育法、高等教育法，也僅僅規定了大量的任意性條款。這造成高校在實行教育教學管理時缺乏依據，尤其是剛性的規范，教育教學管理規定難以真正有效地落到實處。

（二）高等教育教學之“需”

從我國經濟、社會發展的實際看，隨著科技的發展，產業結構的調整，科技人才在經濟建設中的作用越來越大，高技術人才的重要價值也日益凸顯。根據國務院2010年6月6日的《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020）》（以下簡稱“綱要”）：2008年每萬人中研發人員24.8年人/萬人，高技能人才占技能人才比例為24.4%，受過高等教育的占比為9.2%；依據規劃到2020年這一數字發生了重大的變化，研發人員為43年人/萬人，高技能人才占技能人才比例28%，接受過高等教育的占比為20%。從一個側面看，這也反映了我國經濟社會發展對人才的需求狀況，即研發人員、高技能人才的需求較大，人才的受教育程度要求較高。這就要求高等教育應為國家經濟社會發展培養更多的、素質高的研究型人才和高技能人才。從學生的狀況而言，市場經濟的一個副作用是催生了80、90、00后較強的競爭意識和物質、金錢觀。實用主義、功利主義的觀念在這幾代人的價值觀中占據極為重要的地位，信仰、價值觀的缺失導致價值評判的易位。反映在求學上，表現為盲目跟風，缺乏目的和規劃，缺乏主動性。反映在就業上，表現為缺乏職業規劃、盲目就業、眼高手低。當前社會競爭激烈，就業壓力尤為嚴重的情況下，學生的求學更加側重于實用有效的專業、知識，對理論性或需轉化實用的知識的渴求程度明顯低于對實用知識、技能的訴求。實用主義和功利主義的結合使學生渴求一種實踐性較強且適應時展的知識和技能，因而處理問題、解決困境的能力在當前尤為重要。盡管各個高校的教學規劃中也存在著實踐性教學的規劃，而且也實施著規劃的內容，但由于學校、社會重視程度不足以及作為實習生“零”回報的設計，大大挫傷了學生的積極性，實踐性教學大多流于形式，弄虛作假在所難免。

（三）高等教育教學的“供”“需”平衡

通過上述分析，高校教育教學的供與需并不平衡，存在資源錯配、供需不平衡的問題。一方面，部分教育資源供給過足，表現在部分專業設置的過量和部分行業需求供給過足等方面；另一方面，部分教育資源供給嚴重不足，表現在高技能技術人才培養、環境科學、天體科學等方面。之所以出現資源錯配、供需不平衡，原因在于缺乏科學、合理、有效以及長遠的人才發展規劃和教育教學促進規劃，忽視學生在教育教學中的主體地位以及后置性的教育教學方法。具體而言，雖然我國也存在人才發展規劃，但相比歐美國家，我國的規劃未能與經濟社會發展的狀況和學生價值觀變化的實際緊密并有效結合，忽視了教育教學的規律。長期以來，教育教學的管理性、監督性被過分強調，教育產品消費的特征被忽略，學生在教育教學中一直處于被動和被監管的地位，忽略了市場規律和教育規律，后置式的教育教學管理難以應對變化的實際。基于以上原因的分析和高等教育教學供需不平衡、資源錯配明顯的問題，高等教育教學管理活動應從以下方面作出改進：（1）從國家教育和人才培養的宏觀層面，應當注意高等技術技能人才培養與研究型人才培養的不同特點，強化不同人才培養的方法、方式上的不同，更加側重辦學的專業化，改變以往剛性的綜合辦學、計劃辦學，實施有計劃、有步驟的專業發展規劃和人才培養計劃，更加強調專業發展與經濟社會發展的適應性，著力解決就業難問題；（2）從高校教育教學的微觀層面看，強調市場經濟的價值規律，明晰學生教育消費者和教育管理接受者的雙重身份，更加注意教育服務的人性化，提高教育教學管理的有效性和可接受性，改變過分強調管理的舊觀念；（3）強調學生的主體地位，以學生的發展設置專業和教學規劃并注意學生的參與性，在培養上應注意學生的價值偏好，改變以往“一切都是為你好”的強迫或半強迫的培養方式；（4）注意教育教學管理活動的前置性，改變以往后置的專業發展、招生就業、心理健康教育等培養方法；（5）教育教學活動更加人性化，強調學生的參與和提升學生興趣，在課程設置和教授上強調學生的參與和興趣；（6）確立人本觀念和教育服務觀念并以此開展教育教學活動和設計教育教學管理規定，提高管理的有效性、參與性，注重教育的消費性、服務性和規律性。

二、現行法框架下探索設計教育教學管理路徑的制度支撐

從我國現行立法體系看，依據立法和效力位階，我國關于高等教育教學管理的立法主要包括三個層次的規范：第一層次為法律規范，主要包括了教育法、高等教育法、教師法等屬于法律層面的規范；第二層次為行政規范，主要是一些行政管理的規范，包括了教育部制定的部門規章、國務院有關高等教育教學的行政法規、地方人大制定的地方法規以及地方政府規章；第三層次主要是經國務院、教育部等行政機關批準在高校內部實施的管理規定。從法律淵源的角度看，既包括國家制定法，也包括了高校的管理規定、習慣、黨的決定等非正式法律淵源。黨的十八屆三中全會提出：要深化教育領域綜合改革，健全促進就業創業體制機制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在現行法范圍內探索出一條特色的、符合教育規律和社會經濟發展趨勢的高等教育教學管理之路具有重要意義。對法的淵源，可作正式淵源和非正式淵源的劃分。所謂正式淵源主要是制定法；所謂非正式淵源主要是習慣、慣例等規范。以下分而述之：從正式淵源的角度看，主要是上述三個層次的立法，依據立法法第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第86-88條之規定，法律在上述正式法律規范中具有最高的效力，其他法律規范依據各自的權限對法律僅有有限的規定權并且不得違反法律的基本原則和基本規定。基于此，很有必要對教育法、高等教育法做一具體分析。依據高等教育法第28條，學校及其他教育機構行使以下權利：（一）依據章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分……據此，高校有權利制定并實施自治管理規范，組織教育教學管理活動并享有一定的處罰權。從此條來看，高校對教育教學活動可以依法實施獨特的自治管理活動。結合立法法的規定，高校可以通過制定并實施自治管理規定、教育教學管理規定、學生處分規定等，在程序上需報經教育行政主管部門批準即可。據此，在制定法框架內，高校教育教學活動通過制度創新的方式并經一定的程序可以實現創新改革的目的。從非正式淵源的角度看，高校教學教育管理活動的主要依據包括高校制定的校紀校規、習慣、慣例等。通過上述分析，高校有權制定并實施教學管理規范并享有一定的處罰權。總體上看，這些校紀校規包括兩種：一種是須經上級行政主管部門批準并具有強制性的管理規定；一種是不須批準的具有建議、指導性質的管理規定。前者的制定和實施成本相對較高，而后者則缺乏強制力，實施效果差強人意，但此兩者在當前的教育教學管理中仍具有重要的價值，不可偏廢。我國具有悠久的歷史和燦爛的文化，教育在我國也同樣有著悠久的歷史，形成了大量的習慣、慣例，如秋季入學、老師授講學生聆聽、上請下教達者為師、不能遲到早退、不能無故缺學等。這些習慣、慣例在學生的啟蒙、初等、中等教育中發揮了重要的行為強制和心理強制的作用，在高等教育中雖然也發揮著作用，但主要是一種心理強制的作用，依靠學生的自覺實現。由此，將一些符合時展和不違背法律強制性規范的教育習慣、慣例成文化并通過有效的管理規定實施，實施對于教育教學管理活動具有重要的價值。

篇2

雖然行政法與憲法之間有很多的不同點，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點已經得到了普遍的認同。公法是因政府有關部門而存在，其主要目標是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發生的事從而達成某種契約，通過這種契約而設立政府，解決社會上發生眾多的不公平事件，保護人民的權利，為建設和諧、民主、文明的社會打下堅實的基礎。公法是建立在政府的基礎上的，沒有政府的存在，公法就無法去實施其效應。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎。公共權力是政府保障人民利益的依據，它由人民而存在。政府的權力在一定的基礎上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權力的有利依據，只要有政府公共權力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權力的限制來規范政府。人們在最開始時設立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎上，政府有關官員是不會自覺主動追求的。當然，有時政府官員甚至會利用自己所任職位帶來的權利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關。為了能夠更好的規范政府相關部門，公法設置有效的機制是非常必要的。

1．2行政法與憲法之間的差異性

行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現在效力與權利義務的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據社會的意識形態而演變成的一種人民與政治的協議，它保護著我國每個公民的合法權利。我國的憲法是要經過全體公民公開討論、公開發表意見，經過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權利義務的配置憲法是保障我國所用公民基本權利的一部法律，也不會對公民強加義務，憲法和行政法中的普通法律的區別就在于此，憲法權利義務在分配上具有單一流通性，在公共資源權利與受用者都具有憲法的責任主體，而私人的公民身份則不構成憲法的責任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機構或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權益與政府行政單位都要按照行政法來執行。

2、憲法對行政法的影響

2．1傳統觀點

憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統的觀點認為，憲法的存在只是靜態不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規定，而對行政法的認識則是動態的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統觀點只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關聯性。

2．2當前觀點

在當下時期，中國正處在轉型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區別但是也更應該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達到實施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。

3、憲法對行政法的制約

3．1理念方面的制約

的觀點和思想理念為行政法控制權利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權利和法律必須要在的框架內或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發面則可以理解為限制權利過于集中，通過使權利在社會的各個層面，各個機構權利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實現人民權利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權益為基礎，人民的權利來自于從而產生人民的權利，人民的權利又可以產生并且來限制國家的權利，但是從國家的角度來講國家的發展與權利又服務于人民，由此建立了行政法，行政法本質上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權利的核心，其思想要旨是發展和落實人民自由權利的實施。

3．2作為母法進行推廣

憲法作為我國的母法進行推廣，而行政法是我國的一項普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發展所確立的民主、人權、法治等原則。依法行政就是根據我國的憲法來約束公民及政府的行政權利，并且相關的行政機構在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進行推廣有利于更好地保障人民的權利。首先，我國的相關行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎之上，在得到人民的同意之后才能行使權利，不得利用權力做與人民有害的事情。行政部門在行使權利中，公民有權參與監督。其次，行使政權是國家權力中最為自由的一項權利類型，因而，行政權力有必要受到法律的監控。故我國的行政權利受公民和法律的雙重監控，有效地將我國建設成法治社會。最后，我國的相關執法部門必須將公民的基本權益落實到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權利，充分落實人權原則。

篇3

一、稅法司法化的現代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權威的保障和救濟｡現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值､權利和尊嚴的切實關懷｡只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:

1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮｡

3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等｡

稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決｡因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成｡

二、稅法司法化的現代性進路

中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思｡正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]｡強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體､民族､傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術､經濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程｡法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:

1.設立稅務法庭

“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織｡目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障｡根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡

2.組建稅務警察

稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生｡由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡

從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究｡學界有三個方案可供選擇:

篇4

2.開展有效性審查———控制消費貸款法律風險

銀行的個人消費貸款(即銀行的零售業務)業務領域，蘊含著律師非訴訟法律服務的廣闊空間。以個人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業務，運用法律知識和經驗，對開發商、購房者的主體資格和文件進行真實性、合法性、有效性審查，通過服務銀行、開發商和購房者三方，既能有效地防止虛假現象出現，盡可能控制信貸資金出現呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時地回收起到保障作用。通過對三方當事人提供專業化的服務，從而保障消費貸款的安全、便捷、合法、規范。具體來說律師的法律服務應包括：協助銀行對房產開發商及樓盤開展調查確認，出具法律意見書。協助銀行做好對購房者的調查核實，出具法律意見書。協助銀行、開發商、借款人三方擬訂個人住房按揭法律事務所需一切合同、協議及其他法律文件，并對三方簽訂的協議、合同及其他法律文件提供律師見證。協助各方辦理按揭貸款房屋的各項登記備案。根據借款人的還款日期，及時提醒借款人履行合同按時還款，對借款人遲延還款的，發出催款函督促購房者按時歸還本息，發現購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發商履行回購義務，或拍賣所抵押房產。

3.運用法律文書工具———優化律師服務

銀行對開發貸款項目、技改貸款項目的項目評估是貸款前的必經程序，項目評估報告是商業銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據。項目評估報告通常包括：借款人評價、項目建設條件評價、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風險評價等內容。其中對于借款人資信狀況，經過律師調查可以出具法律意見書；對于項目建設條件評價當中的項目合法性審查，也可以通過律師調查、審查后出具法律文書。對于貸款風險評價當中的擔保風險分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進行審查。對該抵押物權屬調查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進行合法性審查，以及到房地產抵押登記部門進行調查，出具相應的法律文書。另外律師還應該參與對借款人的資信調查，介入對借款人借款投入的項目的合法性審查，以及對借款投入項目的聯建合同的審查、聯建方的資信調查等等。

4.提高律師綜合素質———勝任法律服務

要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業銀行新業務、新品種和新經營體制次第推出，經營理念與業務范圍等發生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業務知識，不僅精通本土金融法律事務運作，還要掌握國際市場金融法律事務運作方法。從國有的現狀看，我國商業銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業務等方面缺乏人才，商業銀行為彌補缺陷，除了引進人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進高端法律人士。從律師業務與國際接軌的結果來看，就是商業銀行嘗試成立類似國外銀行的法務部門，實現法律事務自行處理。我國沿海地區外資銀行已經試點取得了積極的效果，參與其間律師的優勢主要體現在專業素質方面。律師從業人員應當不斷提高自身素養，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業服務。

5.從規范貸款程序入手———開展法制業務培訓

鑒于人民法院受理商業銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務需要以《商業銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經理工作經驗不足，人員素質參差不齊開展銀行信貸法律事務全程培訓：貸前階段培訓重點放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔保人及抵押物狀況、變現能力的調查方法。學會收集真實有效的客戶資料。貸中階段培訓重點放在學習分析借款人的經營狀況、財務數據、信用狀況，考察擔保人的擔保能力，抵押物的權屬變化。貸款需求量的測算，適當授信額度確定的計算方式。貸款發放合規性考核標準掌握，法律合同的簽訂標準，抵押物登記的程序確認。貸后階段培訓重點放在加強貸后管理要領掌握，走訪客戶、現場檢查的必備要素，貸后檢查報告格式文本，發現問題的上報程序，進行風險預警的項目庫進入等等。在培訓的基礎上，協助銀行開展信貸合規法律審查，把防范銀行信貸風險落到實處。

篇5

一、現代政府是有限的政府而非全能的政府

在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發揮維護公共秩序和社會利益的作用，而且要發揮分配資源、安排生產等作用，其結果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴格限制設定行政許可的事項范圍，《行政許可法》第十三條規定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規范的，都可以不設定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經濟條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創造公平寬松的制度環境，為市場主體提供良好服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題，現代政府應該是一個有限的政府而不能是一個“保姆式”的政府。

二、現代政府是法治的政府而非人治的政府

長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，實踐中不斷出現爭奪審批權、處罰權、強制權、收費權等現象，也產生了漠視相對人權利的各種。為防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規定比行政處罰法更加嚴格，它排除了國務院部委規章設定行政許可的可能性，規定只有省一級人民政府的規章能設定行政許可，剝奪了較大市政府設定行政許可的權利。這是行政許可法的重要貢獻，也是現代政府依法行政的充分體現。

三、現代政府是服務型政府而非管理型政府

傳統的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后。現代政府最大的特點在于它的職能已經發生改變，即政府的職能主要是給付職能或者稱之為服務職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它規定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規定可以用現代化手段提出申請；規定行政許可申請書文本應又行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開公示等，體現出“服務是政府的天職”、“管理就是服務”的現代政府理念。

四、現代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府

信息公開、透明正逐漸成為現代政府的行為準則和目標。公開、透明的基本要求是，行政權力運作的主體、依據、程序是公開的；行政權力運作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉變為法律強制，規定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規定起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規定有定期評價制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務的知情權、參與權和監督權，促進了政府行政措施的公開透明。

五、現代政府是誠信的政府而非無信的政府

誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護原則。按照這一原則，行政機關必須做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩定，確需變更的要盡可能事先規定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失，行政機關要依法予以補償。

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銀行保險一般指壽險公司利用銀行等金融機構的網絡和客戶資源銷售保險產品。對于銀行來說，積極發展銀保業務不僅可以豐富銀行的服務內容，拓展銀行業務，降低銀行對利差收入的依賴性，而且可以利用保險公司的客戶，深挖保險公司擁有資源的潛力，實現資源共享；對于保險公司來說，利用銀行龐大的營業網絡銷售保險產品，不僅可以降低保險公司的營銷成本，而且可以借助銀行良好的信譽和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經營效率，實現“雙贏”，銀行保險在海外得到了迅速發展。據有關資料介紹，2000年，歐洲保險傭金占銀行總利潤的比例高達10％，2010年這一比例將達到15％，500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險業務的附屬機構。歐洲大多數國家銀行保險的保費收入占壽險市場的比重為20％～35％，在法國、西班牙、葡萄牙等國，這一比例達到50％～70％。中國香港、新加坡等地，銀行保險占保費收入的比重也達到20％以上。

我國自上世紀90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來，銀行保險發展迅速，成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險占我國壽險保費收入的比重達到26％。從2004年下半年開始，銀行保險在國內的發展減緩，2005年前10個月更是進入低迷狀態。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢，出現迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業務量占到壽險公司總保費收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費收入的40％。銀行保險業務量的忽上忽下，表明我國銀行保險業務還不夠成熟，銀行和保險公司之間的合作基礎并不牢固。

從保險公司角度看，隨著保險公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優勢地位而對合作保險公司手續費要價過高。據調查，保險公司支付給銀行的手續費大體在3％～3．5％的水平，個別渠道甚至達到4％。除手續費外，保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外，相當數量的商業銀行會對合作保險公司提出購買基金產品等不同要求。

從銀行角度看，各公司的銀行產品同質化現象嚴重，結構單一，主要產品一般為期限較短的躉繳型分紅產品，與銀行儲蓄產品相似進而構成競爭。此外，保險公司還有濫用銀行信譽之嫌。

從消費者的角度看，銀行保險誤導銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產品的收益性，以錯誤的收益率計算方法誤導分紅產品客戶。另一方面，銀行保險的售后服務也不到位。各銀行機構保險大多為手工操作，保單流轉緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務項目，還只能在保險公司操作，從而使客戶感到十分不便。

進一步看，銀行保險發展困難的深層次原因是，銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機制，銀行尚未將銀行保險業務納入銀行發展的整體戰略框架，保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式，側重利用銀行的品牌效應而忽視了自身品牌的維護和產品創新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進行。在各公司產品差別不大的情況下，對銀行網點資源的爭奪就成為保險公司發展銀行業務的重要手段，而這種爭奪又主要體現在手續費的競爭上。銀行保險產品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間，加大了經營風險。

二、發展綜合經營對銀行保險業務的影響

由于綜合經營具有節約交易成本、分散金融風險和獲得協同效應等優勢，在市場競爭日趨加劇和金融機構加速轉型的環境下，通過穩步推進綜合經營來提高我國金融業競爭力已在上下達成共識。特別是隨著我國國有商業銀行體制改革的深化和內部治理的改善，商業銀行正在重構盈利模式，將經營重點轉向理財和零售業務。在這種情況下，發展綜合經營的內在要求更加迫切。在監管部門的支持下，近來金融業綜合經營的態勢日趨明顯。

綜合經營的實質是通過調整和改進業務結構，滿足客戶對金融服務的全方位需求，將過去需要多家金融機構才能提供的多種金融產品和金融服務集中到一家機構提供，從而使得客戶能夠得到質量和效率更高、成本費用更低的服務。換言之，就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明，客戶從同一個金融機構購買的商品種類越多，他離開這家機構轉買別家金融商品的幾率也就越低。

對于金融機構來說，推進綜合經營活動，不僅要加強與其他金融行業的業務與經濟聯系，更要調整金融機構的內部構造，改進運行機制，以適應經營方式的變動和有效控制風險。從目前金融機構的情況看，已經出現了以下一些調整動向：

一是從戰略的高度出發統籌規劃各類業務，重估不同業務的價值，調整業務發展方向和發展重點。同時整合、重組內部組織機構與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業務流程、客戶服務、風險管控、定價與成本等方面的管理水平。

二是改進營銷模式，使營銷組織由分散向高度統一轉變，營銷渠道由簡單的客戶經理服務向一攬子綜合金融服務轉變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機構聯動、多渠道銷售轉變。

三是積極開發多樣性產品，將多種產品和服務集成組裝成多種“產品套餐”，以滿足不同客戶的需求。

四是改進技術系統，依托計算機和網絡系統的強大功能，實現數據大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發新產品、新服務，搶占市場和培養新客戶群。

在上述調整的過程中，無論對銀行還是保險公司來說，銀行保險的地位和作用都將發生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業務，其手續費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發展的作用，將之納入銀行整體發展戰略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產品、拓展市場的一個手段，未來保險公司將更加注重銀行保險的產品開發和配套服務，借助銀行巨大的客戶資源，細分市場和尋找潛在客戶，設計有特色的、對應于不同客戶需求的產品，逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發展銀行保險，降低對傳統人的依賴程度。更加注重與銀行實現信息、網絡等各項資源的共享，降低經營成本。

具體來看，今后銀行保險將朝著以下幾個方向發展。

一銀保合作將由簡單的初級方式轉向深層合作

實踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機制，難以建立穩固的合作關系，并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發展，出于控股關系的銀保聯盟將產生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務、配套服務、數據資源共享等多個方面，根據產品的特性和目標客戶群的特點，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯合發信用卡等業務的合作，進一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業務空間和利潤空間。

二銀行銷售銀保產品的模式可能發生變化

過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產品，人們常常可以看到在一個銀行網點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險的信譽。隨著金融控股集團的發展，今后部分銀行可能會從集團的整體利益出發，對關聯保險公司的產品實行專營。即便是繼續采取銷售協議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰略合作伙伴關系，目前在有的地區，已經出現了網點與保險公司建立“一對一”關系的情況。此外，過去10年中銀行保險業務主要在五行一郵四大國有商業銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因為與其他類型的商業銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網點優勢。但是近年來股份制等商業銀行發展迅速，尤其在高端客戶的理財業務方面已經占有競爭優勢。同時由于網絡技術和無線技術的發展，國外電話銷售和網絡銷售正在成為銀行的主流渠道，網點的重要性隨之降低，因此保險公司與股份制等其他類型商業銀行之間的銀行合作也會逐步得到發展。

三銀行保險產品范圍進一步拓展

如前所述，目前銀行保險的產品主要是短期躉繳型分紅產品，險種單一、雷同且與銀行儲蓄產品相似，不僅對銀行自身業務發展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構成競爭關系，形成銀行產品與保險產品“兩張皮”現象。下一步銀行保險產品開發的核心將集中于兩個方面：

一是開發銀行主業關聯業務產品，例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業貸款時提供業主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業務時提供旅行或運輸保險等。這類業務是銀行自身業務的延伸，客戶也存在實際需求，產品開發和營銷的難度都不大。

二是開發全方位服務類產品，使保險產品與銀行產品相融合，為客戶提供更好的個人財富管理服務。為達此目標，通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料，共同進行新產品開發，甚至建立共同的產品庫。

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銀行保險(Bancassurance)是一個法語詞，初始意義具有明顯的“銀行”與“保險”融合特征。什么是銀行保險?是一種銷售渠道還是創新產品?是一種業務形態還是新型組織?正如眾多的經濟學概念一樣，銀行保險的概念界定也是多種多樣的。業內學者分別從銷售渠道、經營策略、組織形式、業務流程等不同角度對銀行保險進行界定。本書將各種定義歸納為三種：渠道說、產品服務說和經營策略說。

1.渠道說。渠道說是對銀行保險最為直觀的理解，也是銀行保險發展早期的主要定義方式。從銀行保險的最初形式來看，所謂的銀行保險指的就是利用銀行等渠道來銷售保險產品(壽險產品)。多利薩?K.弗勒(DolisaK.Flur)就得出這樣的結論：“Bancassuranceisatermforsellingofinsurancebybanks.”壽險營銷與研究協會(LifeInsuranceMarketingandResearchAssociation,LIMRA)所編寫的保險詞典中認為銀行保險指的是“通過銀行與建房互助協會下屬全資分支機構，而不是保險公司提供壽險服務。”我國臺灣學者也對此作出類似定義：“透過銀行將保險產品銷售給銀行客戶。”（凌氳寶，1999）在世界著名的瑞士再保險公司2002年發表的《亞洲的銀行保險》報告中也認為，從最為簡單的形式上看，銀行保險就是經由銀行銷售保單。SwissRe,Sigma,BancassuraceDevelopmentsinAsia-shiftingintoahighGear,July,2002.經合組織(OECD)在2000年的報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中將銀行保險定義為：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品”(mostcommonlyreferstobankssellinginsuranceproductsandusuallyviceversa)。

2.產品服務說。產品服務說是將銀行保險界定為銀行和保險公司聯手提供的所有產品和服務。學者AlanLeach在其出版物《歐洲銀行保險中的問題及2000年發展前景》一書中提及：“銀行保險是包括傳統銀行、儲蓄銀行和建房協會在內的，對保險產品進行制造、營銷和分銷的服務。”英國保險業將銀行保險定義為“銀行的一種經營行為，即銀行銷售通常由保險公司提供的保險產品”。美國學者MichaelD.White博士，將銀行保險定義為“由銀行或其分支機構、銀行和保險公司交叉持股的機構，經營具有資產管理功能的保險類產品、交叉營銷或銷售銀行和保險產品所能帶來的任何產品或服務。”MichaelD.White,AComprehensiveGuidetoBankInsurance,theNationalUnderwritingCompany,1998.atp.XXV.在德國，銀行保險也被視為由保險公司和銀行所能提供的滿足客戶需求的所有產品和服務。我國的學者鄭偉、孫祁祥也從產品提供的角度來理解銀行保險，認為“銀行保險，又稱銀保融通，是銀行和保險公司之間達成的一種金融服務一體化的安排，其中，保險公司負責產品的制造，銀行負責產品的銷售。”

3.經營策略說。經營策略說將銀行保險定義為銀行或保險公司采取的一種與其主業經營相關的商業策略。瑞士再保險公司1992年發表的《銀行保險：關于銀行業和保險業競爭的調查》中，將銀行保險界定為“銀行或保險公司采取的旨在金融服務市場以一種或強或弱的一體化方式經營的策略”。根據慕尼黑再保險集團(MunichReGroup)在2001年的報告《實踐中的銀行保險》中的論述：銀行保險是指“通過共同的銷售渠道，同時(或者)向一批相同的顧客提供保險與銀行產品和服務”(Bancassuranceistheprovisionofinsuranceandbankingproductsandservicesthroughacommondistributionchanneland/ortothesameclientbase)。MunichReGroup,BancassuranceinPractice,2001.經營策略說強調銀行與保險公司兩個不同的金融部門聯手進行產品開發、營銷和分銷。在我國，學者欒培強(2000)對此定義為“銀行通過各種方式向客戶提供保險產品而進入保險領域。銀行既可以通過設立自己的保險公司直接銷售保險產品(Start-up)，也可以作為保險公司的保險中介人銷售保險產品，還可以與保險公司建立合資公司(Venture)經營保險產品。”(欒培強，2000)張洪濤則將銀行保險視為“保險公司和銀行采用的一種相互滲透和融合的戰略，是將銀行和保險等多種金融服務聯系在一起，并通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關的金融產品服務，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化的金融服務需求。”(張洪濤，2003)

通過上述三種定義，我們不難發現：經營策略說比渠道說、產品服務說更為全面地反映了銀行保險這一現象的本質屬性。渠道說還只是停留于對銀行保險現象的表面特征和初期表現的歸納，無法反映銀行保險所具有的建立銷售聯盟、合資企業、新建企業等其他高級經營模式的特征，而且還容易使人產生銀行保險就是在保險人、經紀人銷售以外的第三條補充性渠道的誤解。其實，隨著銀行保險的逐步發展和深入，作為企業的經營戰略，銀行保險可以創設和包容更多的銀保合作，而不僅僅是借助銀行的分支網絡銷售保險產品這種銀行保險早期的模式。產品服務說更注重的是銀行、保險兩大金融部門聯手開發、營銷和分銷保險產品的特性。此時的銀行保險，已經擁有更多銀行和保險相融合的特點，銀行不再是單一的分銷渠道，而是參與保險產品的前期設計和開發，此時的銀保產品具有更強針對性、更適合銀行銷售的特點。這種說法顯然比渠道說更進一步，但還不是全部，一個成功的銀行保險經營還包括諸如文化、技術、渠道整合等其他因素，因而產品服務說也失之偏頗。經營策略說強調的是，銀行、保險的結合是雙方的一種策略選擇，根據不同的市場條件，雙方間的策略選擇在不同的國家，甚至在相同國家的不同地區可以有不同的模式。策略選擇能否成功的關鍵在于雙方能否有效地實現各自資源的整合，這就要求雙方不僅要在渠道、產品方面實現整合，而且要在技術、文化等方面實現融合，因而經營策略說比渠道說、產品服務說更全面地反映了銀行保險這一現象的本質屬性。

在歸納匯總并比較了國內外研究對銀行保險的幾種定義之后，我們認為，目前國內普遍接受的“銀行通過各種方式向客戶提品

而進入保險領域”定義方式，還是有失寬泛，并未將合作雙方、全部內容涵蓋其中。因為從金融一體化的角度來看，銀行不僅僅可以銷售保險產品，而且還參與到保險產品的制造環節，向客戶提供的銀行產品同時具有保底、保障、投資等幾種功能［一般認為，保險業務可以劃分為保險產品的制造環節(manufacturing)和銷售環節(distribution)，其中制造環節包括產品設計、承保和理賠，傳統意義上只有保險公司才具有制造環節的專業性；而銷售環節可以外包或委托其他金融機構來做，并非保險公司的核心技術和競爭力所在］。

我們認為，銀行保險是隨著金融一體化和經濟全球化的發展，商業銀行與保險公司之間發生的一系列資金互動、工具復合和業務交叉的“全方位融通”。對此，本書理解的是廣義的銀行保險概念，特提出如下定義與讀者探討：“作為經濟全球化、金融一體化以及金融服務融合和創新的產物，銀行保險是指銀行或保險公司采取的一種相互融合滲透的戰略，是充分利用和協同雙方的優勢資源，通過共同的銷售渠道、為共同的客戶群體、提供兼備銀行和保險特征的金融產品，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化金融需求的一種綜合化金融服務。”

二、與銀行保險相似概念的區別

在理論探討層面，有幾個概念與銀行保險相類似，在理論研究中經常相互借用。但實際上，下述概念具有較大的差異：

1.銀行保險與保險金融

根據Sigma的理解，銀行保險并不僅僅意味著銀行單方面進入保險領域(bancassurance)，也包括保險公司進入銀行領域，即保險公司出售與傳統銀行業務相關的產品，后者被稱為保險金融(assurfinance)。也就是說，廣泛意義上的銀行保險不僅僅局限于銀行經營保險業務，還包括保險公司經營銀行業務，實現的是交叉銷售和相互滲透。但在實務操作中，由于銀行產品由銀行提供的理念深入人心，銀行保險往往是指銀行進入保險領域，本書也是基于這個理解為出發點。相反，保險金融在實務領域中少有發生，主要原因在于資產專用性，由于保險公司進入銀行領域的成本往往高于銀行進入保險公司的成本，因此保險金融遠遠未發展到銀行保險的程度。

2.銀行保險與銀保合作

銀保合作是國內的“專有名詞”，在英文中并無特別的術語與之對應。一般情況下，銀保合作是指銀行和保險公司所能夠從事的所有業務合作。與國外發展銀行保險的經驗有所不同，國內處于金融分業經營、分業管理的體制下，銀行與保險公司的合作從一開始就是兩方主體，難以到達銀行保險最高程度——一體化的程度。因此，在國內“銀保合作”是較銀行保險出現頻率更多的一個詞，主要涵蓋了商業銀行和保險公司多方面的合作內容：一是合作，主要有銷售、代收保險費、支付保險金及理賠金等，即銀行保險的初級發展階段；二是互補合作，主要有協議存款、資金匯劃結算、一般性融資和信用式融資、保險資產托管、購買銀行代銷基金、電子商務、銀行卡業務以及固定資產投保和員工保障計劃等，這主要是基于銀行在資金結算和保險公司在風險保障方面的優勢；三是深層次合作，包括數據庫連接、人力資源合作、產品的聯合開發等。可以看出：銀保合作是基于兩方獨立主體之間的業務合作，而銀行保險則是基于共同的利益、使用共同的業務平臺、為共同的客戶提供經雙方共同研究的銀保產品，在發展的最高階段有可能合二為一。

3.銀行保險與保險

所謂保險，是指銀行作為兼業人，保險公司向個人、公司、機構客戶銷售被公司的產品。從上面對銀行保險的幾種定義比較中可以看出，保險是銀行保險發展的初級階段，只是進行產品方面的合作。而銀行保險的發展歷程，逐步由初始階段的銷售、到資本滲透、到銀保一體化(即銀行同時實現了保險產品的制造與銷售，并將銀行業務與保險業務有機融合，為客戶提供“一攬子”金融服務的高級層次)。因此，銀行保險是更為寬泛的概念，保險只是相對狹義的理解。

從以上的研究中，我們不難發現銀行保險是一個動態的發展過程。隨著不同的歷史階段，理論界和實務界對銀行保險的理解越來越深入，已經由最初的保險公司產品向銀行單向流動、發展到銀行和保險相互交融的雙向流動。無論是商業銀行還是保險公司，均可向對方滲透，通過資本、工具、業務相互交叉，形成你中有我、我中有你的資源共享、優勢互補、利益共贏的局面。

三、銀行保險的起源與發展階段

事實上，銀行業與保險業相互結合已經有悠久的歷史了。例如，比利時的CGER，西班牙的LaCaixa以及法國的CNP等公司，自19世紀就開始全面提供銀行與保險服務了。但真正意義的銀行保險，是從20世紀80年代的歐洲開始的。經過多年的探索與發展，銀行保險的發展遍及全球，不僅僅是歐洲保險業的主要銷售方式，更成為美洲、澳洲、亞洲等地區金融機構拓展全能型集團的重要模式。伴隨著花旗集團將旗下的旅行者財險和壽險相繼出售，現階段的銀行保險又呈現出新的發展趨勢和方向。本書在梳理了全球銀行保險的發展脈絡之后，將其分為四個階段：

銀行保險的四個發展階段第一階段：1980年以前的銀行保險是萌芽階段。在這一階段，銀行保險僅僅局限在銀行充當保險公司的兼業人(insuranceagent)角色，即銀行通過向保險公司收取手續費介入保險領域。嚴格意義上說，銀行保險尚未真正出現，因為銀行只是介入到保險領域的分銷環節。這一階段，銀行盡管也直接出售保險單(銀行信貸保證保險)，但只是作為銀行信貸業務的補充而進行的，其目的是減少銀行承受的風險，例如當時許多銀行在發放抵押貸款時要求借款方必須對其所抵押物進行保險。在這一階段的銀行保險，銀行與保險公司的關系純粹是合作關系，不存在保險產品制造環節的競爭，但為銀行以后介入保險領域積累了一定的銷售經驗。第二階段：20世紀80年代是銀行保險的起步階段。在這一階段，銀行開發出與其傳統業務的不完全相同的資本化產品，如養老保險年金產品(投保人在銀行按年度支付保費，在約定的某一固定期限之后，一次性或分次歸還定額年金，并附加保障功能)，從此開始全面介入保險領域。銀行涉足資本性保障產品的開發，被認為是銀行保險的真正起源，因為客觀上銀行已經涉足保險領域的生產環節與保險公司展開競爭。但這一階段，銀行保險的發展主要是銀行為應付銀行業之間的競爭而擴展業務范圍所致，并非主動地進入保險領域的生產環節。歐洲是這一階段發展銀行保險的主要市場。

第三階段：20世紀80年代末至90年代是銀行保險的成熟階段。這一階段的主要特點：一是銀行保險的主動發展，銀行主動參與到保險領域的生產環節和銷售環節；二是銀行保險開始向全世界擴散，包括美國、拉美、澳大利亞、亞洲在內的國家和地區都開展得如火如荼。在本階段，銀行為應付保險公司的激烈競爭，采取了新設、并購、合資等措施，將銀行業務與保險業務結合起來，不僅推出的保險產品較上一階段大大增加，銀行介入保險的形式也趨于多樣化。

在銀保產品的更新方面，銀行逐步介入了保險產品的制造環節，推出了復雜多樣的保險產品。如英國的銀行開始直接提供純保障的壽險產品，西班牙的銀行也推出了終身壽險產品。在銀行保險的發展模式方面，不同國家的不同金融機構呈現出不同的特性，在原來銷售的基礎上，探索出銀行保險的幾種方式：(1)協議合作，即銀行與保險公司通過合作協議或非正式的合作意向建立合作關系，建立銷售聯盟。(2)合資公司，由銀行和保險公司合資成立新的金融機構，結合雙方優勢，由新的機構經營銀行保險業務。(3)兼并收購，通過并購將兩個獨立的銀行和保險公司合并。(4)新建模式，銀行成立自己的保險公司或保險公司設立自己的銀行。可以說，銀行保險是保險公司或銀行逐步采用的一種相互滲透和融合的戰略，不僅能夠將銀行和保險等多種金融服務聯系在一起，而且通過客戶資源的整合與銷售渠道的共享，提供與保險有關的金融產品服務，以一體化的經營形式來滿足客戶多元化的金融服務需求。

在該階段，首先是歐洲掀起了銀行保險的熱潮。在金融、稅收和立法產生巨大變化的背景下，特別是歐洲一體化的進程更加快了各國金融立法的統一，使不同的金融業務逐步融合。而且，銀行隨著同業數量的增加，其間的競爭也日趨激烈，紛紛尋求包括保險業務在內的新業務的發展機會。1999年初，歐元的啟動使這一趨勢更為顯著，商業銀行借助于其特有的資源與網絡優勢，使得通過銀行銷售的保費收入占保費總額的比例大幅上升。在銀行保險相對發達的國家(法國、西班牙、葡萄牙、瑞典和奧地利)中，其實現的保費收入占壽險市場業務總量約60%；而在另外一些國家(比利時、意大利、挪威、荷蘭、德國、英國、瑞士、芬蘭和愛爾蘭等)這一比例在20%至35%之間。2002年，壽險市場保費收入按照銷售方式劃分的比例為：銀行保險65%，人8%，經紀人5%，保險公司職員13%，電話直銷8%。

隨著歐洲銀行保險業的發展，其他國家紛紛仿效。尤其自20世紀90年代以來，隨著全球第五次并購浪潮的到來，歐洲、美洲、澳洲的商業銀行在發展注重批發業務的全能銀行和注重零售金融業務的銀行保險方面各有建樹。

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1990年荷蘭保險公司(AMEV)與荷蘭銀行VSB合并，并與比利時銀行AG合并成立的富通集團(Fortis)，成為歐洲第一家綜合性金融集團，專注于銀行保險事業的發展；1991年荷蘭銀行、荷蘭郵政銀行、荷蘭國民保險公司合并成立了荷蘭國際集團(ING)，業務范圍涉及批發銀行、零售銀行、ING直銷、美洲保險、歐洲保險和亞太保險；1995年瑞銀集團(UBS)與瑞士第一大壽險公司瑞士人壽(SwissLife)締結合約；1997年瑞士信貸銀行(CreditSuisse)與豐泰保險(Winterthur)合并、組建瑞士信貸集團。1998年11月花旗公司兼并旅行者集團后共同組建花旗集團，更是將銀行保險推向了前所未有的新，開創了集銀行、證券、保險、信托、基金、資產管理等金融服務為一體的金融集團，成為全球架構“集團混業、法人分業”全能式金融保險集團的典范之作。在這股風潮之下，2000年英國大型商業銀行與勞埃德保險集團公司收購英國第六大壽險和年金公司——蘇格蘭威德斯保險公司，形成英國最大的金融集團；2001年德國安聯保險(Allianz)并購德累斯頓銀行(DresdnerBank)、組建了德國版的花旗集團，等等，都是通過并購案實現銀行保險規模經營的典型案例。

在亞洲，韓國、馬來西亞、日本的銀行保險逐漸占據鰲頭，在我國的香港、臺灣地區銀行銷售保險更是方興未艾，對引領國內銀保業務的發展起到了重要的作用。我國近年來銀行保險的發展勢頭比較迅猛，各家保險公司爭先推出適合銀行銷售的保險產品，銀行保險主要以銀行保險的形式出現。

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關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇9

征收訴訟費用的意義在于：1、有利于減少國家的財政支出，避免由全部社會成員來負擔極少數人為自身的利益進行訴訟而產生的費用的不合理現象。2、有利于維護正常的訴訟程序，防止濫用訴權和減少無理纏訟現象的發生。3、有利于增強人民群眾的守法觀念，制裁違反民事法律的當事人。4、有利于維護國家的和經濟利益。[1]

訴訟費用的負擔一般采取誰敗訴誰負擔的原則。訴訟費用由敗訴方當事人負擔是世界各國民事立法普遍適用的一項原則，因為在一般情況下，民事訴訟多是由于敗訴方當事人不依法履行自己的義務或實施了侵犯他人合法權益的行為而引發，讓其負擔因訴訟而發生的費用是理所應當，同時也帶有一定的經濟制裁意義。

訴訟費用由敗訴方當事人負擔有法律依據，國務院2007年4月1日頒布施行的《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定：訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。

據上，筆者認為格式保險合同中約定保險人不承擔訴訟費用的約定是不合法的，理由如下：

一、這種約定有違法律規定。依據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，訴訟費用的負擔是人民法院根據誰敗訴誰負擔的一般原則，并結合案件的具體情況，決定由哪一方當事人負擔的。這屬于人民法院的司法權利，而保險人超越司法權，利用格式合同的制定權利，事先對訴訟費用的負擔作出約定，其行為有違法律規定。

二、這種約定會使保險人規避自身應盡的義務。保險事故發生后，一旦引訟，訴訟費用就是被保險人必須預先支付的費用，也是被保險人的直接經濟損失，保險人理應賠償。保險人預先在保險合同中約定不賠償訴訟費用，實際上就是規避了部分應賠償的費用。

三、這種約定會使保險人怠于履行理賠義務。保險事故發生后，保險人因不履行或不積極履行理賠義務，而引發訴訟，因保險合同約定訴訟發生的費用與保險人無關，而使訴訟費用失去了法律上的經濟制裁意義，這必然會導致保險人怠于履行理賠義務。

四、這種約定會將訴訟風險全部轉嫁到被保險人頭上。保險事故發生后，保險人往往按自己內部規定的標準計算賠償金，按此規定計算出的賠償金一般都低于法律規定的標準。保險人大可不問被保險人愿意不愿意，愿意就領賠償金，不愿意就上法院。保險人完全可以不理會糾紛產生的原因在誰，因為無論官司輸贏，都不用承擔訴訟的風險。

五、這種約定不利于糾紛協調解決。審判實踐中，有保險人參與訴訟的案件很難調解，因為法庭上，保險人不愿意在利益上作出讓步。雖然《訴訟費用交納辦法》第十五條規定，以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。但這對保險人沒有吸引力，因為保險合同中已約定保險人不承擔訴訟費用，保險人認為法院應當依據合同作出判決。

篇10

二、現行職工社會保險制度存在的主要問題

（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力

《社會保險法》所規定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參保”作為首要環節，而是側重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數額”，然后“由社會保險費征收機構按照規定結算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。

（二）重要事項的管理機構未確定或不統一

對保險費征收機構未作明確規定。現在仍是根據1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規定由稅務機關征收或社會保險經辦機構征收。目前“征收”主要發生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經常性管理本應聯系在一起，依現行法，經辦機構負責經常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發生征收業務在經辦機構和稅務機關之間翻來轉去的情況，造成在管理上的嚴重脫節，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規定具體部門。

（三）處理違法的程序繁雜

按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統，在同一統籌區互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質上重疊，在程序上彎來轉去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。

（四）參保權法律救濟規定混亂

《社會保險法》第61條規定：個人認為社會保險費征收機構、經辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規定：個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規定，看似考慮得很全面，卻很難有效執行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經辦機構，征收救濟對著征收機構即經辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。

（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清

根據《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯系在一起的；如發生爭議，這兩項爭議也聯系在一起。這就產生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現行法，發生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。

三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議

（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調整、明確

主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應完全遵循行政法律關系的原則和重要規則，明確規定在社保關系存續期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經辦機構申請登記，經辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規定職工有權要求經辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。

（二）調整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況

一是明確征繳機構一律由經辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環節，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經辦機構，包括調查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經辦機構的力量。人社部門作為經辦機構的上級機關主要負責制定規章、政策，指導、監督，如處理行政復議、受理、查處對經辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經辦機構直接對本級政府負責，有權協調衛生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。

（三）協調社保管理與勞動監察的關系

將勞動監察機構職能中的社保監察事項交由社保經辦機構行使，勞動監察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監察機構對社保事項的監管實際上是不到位的。