網絡法律論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇網絡法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

筆者認為，在“互聯網+”時代，電子商務應更名為網絡商務。網絡商務要比電子商務具有更豐富的內涵：網絡商務可以更加準確地表述我們商業的生存基礎。電子商務強調的是商務手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網絡商務更宜表達電子商務所不能反映出來的內涵，它可全面描述現代商務生存和運營狀態，具有電子商務不能涵蓋的內容和意義，可以視為電子商務高級形式。

與電子商務相對應的電子商務法核心，是解決電子形式的商務記錄具有書面形式效力、電子數據如何作為有效證據問題；與網絡商務對應的網絡商務法，可以實現對各種新形態的網絡經營行為的規制、對網絡交易行為的規范。

聯合國定義電子商務示范法

電子商務的定義是由聯合國貿易法委員會(簡稱貿法會)在制定《電子商務示范法》過程中創立的，被世界各國沿用。貿法會認為，凡是使用數據電文的(data message)即為電子商務。數據電文是指由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。

貿法會旨在解決計算機通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務概念。之所以這樣，是因為要“借力”，既然傳統電子通信手段的法律效力已經得到解決，那么計算機通信手段法律效力亦應當援用相同的方式解決。只是聯合國并沒有采用擴張書面合同解決的方法，而是采用獨立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿法會在技術中立原則指引下，發明了“功能等同法”，認為只要電子數據滿足傳統書面的功能時，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力。基于此，貿法會早在1996年就推出了《聯合國電子商務示范法》，以解決國際貿易中電子通信手段應用的法律不確定性問題。貿法會的“電子商務”和“電子商務法”一經創立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內容則大同小異，均移植聯合國示范法，解決電子通信技術應用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學者將電子商務法稱為形式立法。

網絡商務亟待法律規范

隨著2004年電子簽名法的實施，由聯合國貿法會開創的電子商務立法任務在我國已經初步實現。“合同法+電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應用于商務領域所引發的法律不確定性。

雖然電子商務應用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認定電子數據的證明力等電子化引發的法律問題，在實踐中還沒有完全解決，但它是法律實施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個意義上，電子商務已經不需要立法了。但是，電子商務的高級形態──網絡商務卻面臨巨大的法律不確定性。

舉例說明。首先，網絡商務的準入問題。在營業自由是基本權利和自由的國家，利用網絡從事商務本身根本不是一個問題。如果商務活動不落入增值電信服務，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現行法需要政府許可的營業，已經獲得許可證的主體當然地可以利用網絡從事經營活動，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統準入式的事前監管延伸到網絡環境，似乎利用網絡從事商務需要準入。因此，需要法律明確網絡營業自由原則，以鼓勵人們利用互聯網，創新商業模式。

其次，網絡交易法律關系界定問題。互聯網的應用，打破了地域和行業界線，創造產業融合、整合，產生新業態和新商業模式，如何界定網絡環境下不同商業模式的法律關系，就需要立法明確或者確立判斷規則，以指引人們從事交易行為，對行為后果事先預期。

再次，網絡經營行為的法律規制問題。從法理上說，網絡上所有經營行為必須遵守現行法，凡是現行法規定屬于違法行為，在網絡環境下亦屬違法，應當承擔相應的法律責任。但是，在網絡環境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費者的行為，甚至欺詐交易就需要規范和打擊。

還有，在網絡商務中，存在著大量的非正式規范，比如用戶協議、政策和規則等，目前沒有法律對網站或網絡交易平臺上的網絡用戶協議、網絡交易規則、網站政策等法律效力明確規范，其貫徹執行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協議、政策或規則在法院的可執行力。我國是一個高度依賴制定法的國家，網絡商務發展和運營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務法要解決的重要問題。

法律不僅要解決現實面臨的問題，而且還有重要的引領產業或經濟發展的功能。尤其是，“互聯網+”已經成為我國產業轉型的基本戰略，迫切需要一部網絡商法勾勒未來的商業秩序，引領我國經濟轉型和商業升級發展。雖然移動互聯網、云計算、大數據、物聯網等技術在商業中的應用才剛剛開始，但是，未來的商業生存模式和環境已經初步展現。如何在網絡商務初露端倪的時期，創制一些引導性規則，促進我國網絡商務大發展，也應當成為本次立法的重要目的。

網絡商法是商法的特別法

篇2

一、網絡環境下合理使用著作權受到沖擊

在當今網絡時代，作品的載體出現了變化，各種資料都可以轉化為數字文件，可以在互聯網上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯網上，全世界通過互聯網都可以看到，對合理利用網絡信息資源造成了巨大的干擾。網絡下著作權侵權行為的出現和發展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網頁，可以隨時看到各大網頁上的音頻和視頻資料，并且大多數可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權。

網絡環境下傳統的合理使用著作權嚴重挫傷作者的積極性。傳統的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網上下載以及復制作品，讓任何人無償的使用別人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創傷，如果我們嚴格保護作者的著作權，禁止作品在網絡上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網絡上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創作新作品的積極性。所以傳統的合理利用網絡資源，讓作者的權利人利益受到危害。

我們需要一個更加規范的網絡環境下的作品歸責體系來合理利用現在的網絡信息。

二、網絡環境下著作權侵權歸責原則

著作權上的侵權歸責原則，是指侵害著作權的損害事實或者法律規定涉及侵害著作權其他事實已經發生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據承擔侵權責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規范網絡環境下著作權侵權，著作權法第四十二條第二款規定：“被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。”著作權法對侵權行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網絡環境下著作權侵權歸責原則并沒有詳細的規定。由于在網絡中的著作權具有網絡性、無形性等特點，所以網絡環境下著作權被侵權的行為的機會比在現實社會中大得多。

(一)各國及國際對著作權侵權的歸責原則的規定

美國知識產權法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權人的主觀狀態的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產權責任的構成要件做出明確規定的，當屬TRIPS協定。TRIPS協定第45條第1款規定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。

(二)我國著作權侵權法上的歸責原則

我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權利和財產權利不受侵犯，保護民事主體的權利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權行為。法律設定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權更容易實現，受到損害的權利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規定，只有在法律有特別規定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權法》第46條和第47條所規定的侵害著作權的行為都是過錯行為，而且，其中大多數行為只能是故意的。《著作權法》第46條第11項規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。這是一個開放性的規定，它除了可以隨科技發展和作品利用形式的增多而解決新出現的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權的情況，如在網絡環境下轉載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。

著作權本質上為私權，與物權、債權并列而為財產權的內容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產權本應當適用與物權等其他財產權相同的保護制度。既然法律沒有區分物權、債權而采取不同的保護制度，而統一的適用民事侵權制度。那么，在著作權侵權的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構建一個歸責體系的必要。然而，著作權是一種如此特殊的權利類型，一般民事侵權制度的適用是否能為著作權帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產權的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權產品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權產品，才承擔賠償責任。【2】

民法是一般法，著作權權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權法有特別規定時才依照其特別規定。盡管法律可以在知識產權特別法中規定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。

(三)應當給予網絡環境中著作權怎樣的保護

對于網絡環境中著作權侵權中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經濟活動之損害。那么，網絡中使用突他人作品著作權的行為為何就不能是此處的“社會必要經濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？

事實上，在無過錯責任在網絡環境下著作權侵權中的適用問題的爭議，其實質問題在于法律應當給予網絡環境下著作權一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術層面的問題。權利的保護既要從權利的特性出發以確保保護制度的有效性，同時權利的保護還涉及權利與權利的平衡與協調。因此在網絡環境下著作權侵權行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。

盡管學者一再強調著作權權的財產權屬性，并強調知識產權與物權之區別非為本質之區別，并認為物權法的具體規范的準用于知識產權等無形產權。然而，我們不能因此而放棄知識產權特性的發掘及其制度的獨立性構建，更不能將知識產權的保護完全寄托于物權法的保護。因此，研究知識產權特性及其特性所引發的各法律價值的沖突是構建合理的知識產權保護制度的前提。而所謂知識產權的特性，顯然主要是針對與物權的區別而言。而這些特性又引發了怎樣的價值沖突，其具體總結如下。

1、權利標的形態的特殊性引發的價值沖突

網絡環境中的著作權的標的為一種無形之財產，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產權在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權。【3】由此也決定了網絡環境中著作權較于物權更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發，為求得權利的有效保護，法律似乎應當降低侵權認定之標準，同時提高作為著作權義務主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權權利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產權專有領域的可能性大為增加，降低侵權認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權保護與行為自由的沖突。

2、著作權法定性授予性

【4】引發的價值沖突考察著作權之起源，其既非起源于任何一種民事權利，亦非起源于任何一項財產，而起源于“封建特權”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產生。【5】盡管在現代社會，知識產權的私人財產性已廣為承認，然而現代知識產權制度并未改變著作權的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權利人及其權利進行公示。【6】而既然著作權的權利人及其權利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權利存在狀態的考察，那么實施無過錯侵權責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權利保護與行為自由的沖突。

3、著作權權利標的雙重屬性引發的價值沖突

作為著作權權利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產而現有獨占之權利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權正當性之基礎。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產性，法律應當強化權利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產品之屬性，因而知識產權的保護制度的構建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。

既然著作權的財產權屬性不容置疑，且本質上與物權無異，只是基于歷史和現實的原因而無法將之納入物權法之體系【9】，那么知識產權為民法之特別法也應當不容質疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產權的獨特性設計其制度將導致知識產權與其他私權間的不協調。同時，民法觀念的缺失也使得著作權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網絡中著作權的保護為例，倘若只著眼于著作權的易受侵害性而降低侵權的判定準則，則可能使其他私權失去合理的保護。而著作權的利益平衡理論雖強調利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權的立法與理論研究應當在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系，重塑一個以民法為核心的著作權制度。【10】

回歸民法的統一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產權提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統一框架之內，各民事制度均可以在知識產權領域適用。當著作權權利人因其權利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權制度之保護，還得以依據不當得利制度而要求獲得利益的侵害人返還不當得利。再者，倘若將著作權權獨立于民法框架之外，則著作權僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經著作權制定特別法之外其他知識產權將失去保護依據。

回歸到統一民法框架，則著作權侵權需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權制度的協調；二是與民事權利保護的協調。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權侵權中普遍適用的道理。

首先，在著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面，無過錯責任可否在知識產權侵權中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產權充分的保護？即侵害著作權的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現行法適用無過錯責任的侵權行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經濟地位之比較，加害人總是處于優先地位。【11】那么，著作權人在其權利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現代社會，由于智力成果的價值日益顯現，同時智力成果的創造也日益復雜，因而越來越的智力成果為經營性主體所掌控。因此，在侵害著作權人領域，加害人并不總是處于優勢之地位。相反，著作權人往往是財力雄厚的營利性機構。因而，從在網絡中著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。

其次，從各民事權利協調的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產權以鼓勵創新的兩者協調。以保護行為自由的角度而言，侵權之認定應當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發展，人依據其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產的權利，由此才能推動市民社會的不斷發展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發展。即使僅僅在知識產權侵權領域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產權帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創新的熱情，然而較之于整個社會之發展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創作活動本身都將難以推進。

從民事權利保護的協調以及民事制度的協調角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產權領域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產權領域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網絡環境中侵害著作權的行為課以無過錯責任呢？在知識產權的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統的以無過錯責任理論否定知識產權侵權的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產權侵權領域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權行為本以存在過錯為限。然而近現代侵權法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優勢地位。【15】侵害知識產權的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權權利標的體現為一種信息，權利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據之一。那么，在無過錯的營利性機構的行為給知識產權人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經營性主相對于知識產權人處于優勢地位；且致害人以知識產權進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網絡環境中著作權應適用多元化的歸責原則

可見，網絡環境中著作權侵權責任歸責原則應當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權的行為得以適用無過錯責任的探討。依據一般的民事侵權原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產權法，其侵權制度的歸責體系也應當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網絡中著作權侵權行為存在舉證困難的現象，在過錯責任之下，應當更多的適用過錯推定的規定。

綜上，筆者認為，網絡中著作權侵權的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產權人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識產權法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強.知識產權法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識產權法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識產權法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.

【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識產權的私權與人權屬性——以《知識產權協議》與《世界人權公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.

【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.

【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

篇3

?沃頓名譽退休金融教授杰克·古藤泰格(Jack Guttentag)并不是一個不正常的人，但他卻經常會認真思考一個問題：當他去世后，他在個人和專業領域的數字資產將會何去何從?90高齡的古藤泰格經營著一家名叫The Mortgage Professor的網絡公司，專門針對家庭貸款問題提供建議。??

“我短期內還不想死——我制定了5年的商業計劃——但我對待這件事情時，必須表現得像是時日不多一樣。”古藤泰格說，“這并不容易。”??

古藤泰格已經給妻子寫好了一份書面文件，指導她如何與兩位合伙人和律師商議后，將網站賣掉。近幾年來，他收到過很多收購要約，但古藤泰格卻從來都不想放棄這份事業，也不想給別人打工。(他預計這家有著多個注冊商標和域名的公司，將會隨著時間的推移不斷增值。)??

古藤泰格的辦公桌上擺著一個厚厚的文件夾，里面有一大摞文件，密密麻麻地列出了各個網站上的ID、PIN碼和密碼。他還將多年來拍攝的幾乎所有照片都做了數字化處理，不僅保存在他的電腦上，還在云計算服務Dropbox上保留了副本。但其中并未包含其他家庭成員給他的家庭照片。“我兒子拍了一些，還為我的90歲生日聚會制作了一份幻燈片，但多數仍在我辦公室的盒子里放著，這讓我很內疚。”古藤泰格指出。?

?在當今時代，幾乎所有人都在逐漸增加上網時間，從而創造了一份壽命超過其本人的數據遺產，這也不可避免地給身后事帶來了新的挑戰。不光是古藤泰格這樣的消費者希望在生前整理好自己的虛擬資產，財產律師們也在研究數字所有權的構成狀況，科技公司同樣在提供新的服務來處理數字時代的身后事，社交網絡公司則紛紛構建各種平臺來幫助人們吊唁死者。??

“標準在進化，”沃頓法律研究和商業倫理教授安德里亞·麥特維辛(Andrea Matwyshyn)說，“今后幾年將會形成一個反饋回路：消費者的技能將會增加，企業也將簡化模式，而法律行業同樣會形成規范化的財產規劃。”??

數字時代的身后事?根據市場研究公司eMarketer的報告，美國成年人去年每天的上網時間大約為5小時，2012年為4小時31分，2011年為3小時50 分。社交媒體網站在其中占據了很大比例：市場研究公司Ipsos Open Thinking Exchange的數據顯示，18至64歲的美國社交網絡用戶表示，他們每天使用社交網絡的時間為3.2小時。皮尤研究中心的報告顯示，將近四分之三的美國成年網民使用社交網站，其中42%的成年人目前使用多個社交網站。??

“我們已經太過依賴數字通訊和社交媒體了。”麥特維辛指出，“對很多人來說，他們的數字身份與物理身份旗鼓相當，有些時候甚至更加重要。”??

然而，卻很少有人對自己去世后如何處理這些數字身份或網絡資產作出安排。2012年，美國聯邦政府在個人金融推薦列表中增加了“社交媒體意愿” 一欄。政府建議人們制定一個網絡資產執行人，負責幫助用戶關閉電子郵箱、博客和其他網絡賬號。此人還將執行死者對社交媒體資料的處置意愿：既可以完全關閉，也可以繼續保留，以供親友回憶。?

?多數科技和社交媒體公司都針對用戶身故后如何處理他們的網絡內容，制定了相應的政策。畢竟，我們的數字資產——我們的照片、我們起草的郵件和我們發出的狀態更新——本來就不僅僅屬于我們自己。這些內容至少在一定程度上屬于Twitter和雅虎等負責存儲這些信息的公司。??

“企業的角色很微妙。”麥特維辛說，“一方面，由于他們要處理數量龐大的獨特請求，會消耗大量的時間和金錢，所以資源會受到局限。另一方面，當用戶離世后，滿足他們家人的需求是符合道義的事情。況且，這類業務也蘊含著機遇，可以以此提升自己的聲譽。”?

?例如，谷歌從去年開始就推出了不活躍賬戶管理器功能，允許用戶自行決定其身故后如何處置他們的賬戶。與此同時，一旦可以提交死亡證明的副本，Twitter便會應財產執行人或直系親屬的要求關閉相應的賬號。Facebook也會應資產執行人的要求刪除賬號，或者繼續保留，以供親友紀念死者，甚至允許他們繼續在上面評論、照片和鏈接。??雅虎旗下的Flickr采用了母公司的服務條款：一旦用戶身故，其賬號及賬號中的內容都將作廢。谷歌旗下的YouTube則遵守谷歌的規定。Facebook旗下的Instagram表示：“一旦Instagram用戶死亡，請與我們取得聯系。”?

?例如，用戶可能在其過世的叔叔的頁面上回憶他的生日。或者，還有人會在朋友周年祭之際“訪問”好友頁面。“以往，我們會圍著墓地紀念死者，但現在，我們可以在社交媒體上使用新的溝通方式。”沃頓市場營銷教授大衛·貝爾(David Bell)說。??

“無論是人與人之間，還是文化與文化之間，喪事都有很大差異。”貝爾指出，“但我們希望看到禮貌得體的新風俗，并且希望能夠涌現出不同的平臺和工具來供人們寄托哀思。家人應該可以永久保留這些東西。”?

?但在線紀念同樣是一件很微妙的事情。誰負責監護這些資料?誰可以獲得訪問權?誰有權決定應該包含哪些內容?這決定涉及哪些因素?加州大學歐文分校信息學博士候選人杰得·布魯貝克(Jed Brubaker)的研究方向是數字身份、社交媒體和以人為中心的計算，他對數字遺產的相關問題很感興趣。“在談到Tumblr、Twitter、 Facebook、Instagram和其他擁有大量用戶的準公共社交媒體時，所有權問題仍未得到解決。”他指出，“我們的虛擬物品是否始終被視為‘資產’?”??

倘若不是資產，那究竟是什么?“是通訊。”他說，“他們在Facebook或Twitter中討論了內容。原本短暫的通訊現在卻可以保留下來。它可以被記錄下來，留下數字痕跡。”??數字遺產商業化?包括Facebook時間軸或數碼照片在內，我們絕大多數的數字資產除了情感因素外，并沒有太大價值。但德克薩斯科技大學法學院教授蓋瑞·拜耳(Gerry W. Beyer)認為，即便如此，仍然需要對其展開細致的資產規劃。他表示，以前，人們會繼承各種手稿、回憶錄、相冊和發霉的文件及簡報。“但現在，很多人都不再擁有這些可以傳承的物理資產，所以這些東西將會消失。”?

?當然，還有很多方法可以把這些數字資產變成實體物品。例如，你可以下載電子郵件，然后保存在電腦磁盤中，或者存儲到光盤或優盤里。你甚至可以把它們打印出來。但有多少人會這么做?每當拜耳出席會議時，他都會問聽眾：“有多少人沒有把有價值的照片打印出來?”幾乎所有人都會舉起手來。“如果你不這么做，你深愛著的人或許就會失去訪問權……如果你在意數字資產在你死后的狀況，包括你的照片、你的家庭錄像和你的電子郵件，你就必須早做計劃。”??當然，某些數字資產無論是在現在還是未來，都擁有巨大的經濟價值，例如域名或能夠創造收入的博客。

《魔獸世界》和《第二人生》等網絡游戲中的賬號或虛擬道具同樣擁有可以量化的價值。??但數字資產也各有不同，例如，個人的iTunes音樂庫和Kindle書庫也都屬于數字資產。如果你擁有大量的數字圖書，那么轉移使用權就會受到限制，而且會被密切監控。“從技術上講，你并不擁有這些內容，”貝爾說，“你擁有使用權，而這種使用權會隨著你的去世而消失。但如果這些歸一個信托所有，你的受益人或許可以繼續使用它們。”??

飛行里程數和酒店積分雖然也屬于數字資產的一部分，但卻面臨著一些棘手的問題。麥特維辛表示，這些資產受制于用戶與企業簽訂的合同。多數合同都明確規定了里程數和點數歸用戶個人所有，除非得到公司特批，否則不能與他人共享。“航空公司或酒店有可能會滿足遺產轉移的要求，但他們也有權拒絕，他們可以說：‘我們對您失去親人的遭遇深表同情，但這些點數已經無效。’”她指出。

?越來越多的公司在尋找各種方式，利用這種數字遺產賺取收入。雖然多數數字內容都只是寄托了情感因素，但并不意味著它們沒有經濟價值。“恰恰相反。”沃頓市場營銷教授皮納·伊爾迪里姆(Pinar Yildirim)說，“比如，你今天上傳了一張照片，等到100年后，你已經去世很長時間，你的曾曾孫希望要得到這些照片。那時，任何企業或許都希望收回存儲這些數字內容所支付的成本。”?

?包括E-Z Safe、Estate++和SecureSafe在內的一些公司，都扮演了數字內容倉庫的角色。他們提供了虛擬保險柜業務，幫助用戶保存用戶名和密碼。一旦用戶身故，這些信息就將轉交給指定的繼承人。??

“在一個深愛的人去世后，通常情況下，家人或朋友會想要獲得他們的數字資料，包括他們的社交網絡、電子郵件，或者，他們只是想要為某些網絡賬號支付費用。”德克薩斯科技大學的拜耳說，“但如果沒有規劃，企業可能需要數周、數月、甚至數年才能授予這種權限。”??

篇4

2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據相關統計數據表明：網絡拍賣用戶人數由2003年的600萬發展到2004年的1200萬，市場規模較2003年實現217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數在2007年將達到3500萬，市場規模應達到210億人民幣。網絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規范網絡拍賣行為。因此，研究網絡拍賣的法律問題，對解決網絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網絡交易服務行業自律和電子商務立法等問題具有現實意義。

一、網絡拍賣的主體資格分析

目前，在互聯網絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網站開展網絡拍賣業務，現階段，拍賣公司的網站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營。這種形式包括拍賣公司之間為聯合開展拍賣業務而合作建立的網站，其代表有“中拍網”、“嘉德在線”；3、網絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網為首要代表。網絡拍賣的主體資格指具有開展網絡拍賣業務的資格，即能夠成為網絡拍賣的主體。現對以上三類在互聯網絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網絡拍賣的主體資格。

擁有經營性網站的企業大致可以分為兩類：一類是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網站為銷售型網站，后一類為服務型網站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區別為：

1、前一類網站設立人（企業）本身從事在線交易；后一類網站設立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網站設立人的商業活動主要是在現實空間中銷售商品（服務）；后一類網站設立人的商業活動主要是在虛擬空間（網絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。

3、前一類網站的設立人是利用網站進一步擴大業務，網上在線交易只是它開展業務的手段之一；后一類網站設立人是依靠網站為他人交易提供網絡信息服務業務，網站就是它的唯一（主要）的業務平臺。

4、前一類網站設立人并不僅僅是利用網站從事在線交易，還利用網站來提高企業知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業在現實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網站設立人依靠網站開展業務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優劣程度。

從兩者的區別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網站是屬于銷售型網站，因為它是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營的拍賣網站，也屬于銷售型網站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現其現實空間中的既有業務而在網絡空間上的延伸。拍賣公司和網絡公司或其他公司的聯合經營行為應視為他們之間的業務合作。這兩者進行的互聯網絡拍賣活動只是傳統拍賣在網絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營是不具有網絡拍賣主體資格的。

網絡公司的網站是屬于服務型網站，網絡公司在網絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的服務來完成。據相關研究報告表明：目前，在互聯網絡進行拍賣的網站中，網絡公司網站的訪問量和市場份額占絕對的優勢。法律界對互聯網拍賣進行的探討和思考基本上是針對網絡公司的互聯網拍賣業務，網絡公司具有網絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網站、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營開辦的拍賣網站的拍賣中，它們的操作規程、運作理念和《拍賣法》所規范的拍賣是一致的，它們的經營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網絡公司的拍賣網站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網絡拍賣的一切交易過程由網站的程序自動完成，網站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯網絡進行的所有拍賣活動定義為互聯網拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營為開展傳統拍賣業務而進行的網上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統拍賣業務搬到互聯網絡進行的拍賣活動，是傳統拍賣在互聯網絡的開展，即純粹的在互聯網上進行的傳統拍賣。另一種是網絡公司所從事的網絡拍賣——指網絡服務商利用互聯網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡公司在網絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據以上內容可以認定只有網絡公司開展的互聯網拍賣業務才是網絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營進行的網上拍賣業務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。

二、網絡拍賣的法律地位分析

網絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網絡拍賣源于傳統拍賣，并采用了類似于傳統拍賣的方式或手段，所以網絡拍賣就是傳統拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網絡拍賣實際上就是傳統拍賣。但網絡拍賣和傳統拍賣有著本質的不同。

網絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統拍賣中演變來的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣；為適應互聯網的特點和消費者的喜好而出現的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網站可能同時兼有幾種交易方式。

因為網絡拍賣中最主要、最基本的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現的競價形式和傳統拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據此有人認為：“無論以何種名義，這種網上競買就是一種拍賣活動，利用網絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統拍賣模式的變種——網絡拍賣的本質就是傳統拍賣。”

這里對網絡拍賣和傳統拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網絡拍賣的本質屬性：

傳統拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。

網絡拍賣中，網絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網絡空間、服務和交易程序（系統）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規范。

在網絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據《合同法》第14條規定，其構成了簽訂網絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數據到達賣方時，電子合同成立。網絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協議時，標志著網絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協議的達成而結束。一個完整的網絡拍賣活動中存在著網絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內容，可以做出以下結論：網絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統拍賣。網絡拍賣不是傳統拍賣，網絡拍賣本質是在網絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環境和令網絡經濟快速發展而將傳統拍賣中的某些拍賣類型引入網絡從而衍生并發展的一種在線交易的特有模式。網絡交易平臺提供商只是為網絡用戶提供交易平臺和網絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。

三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網絡個人拍賣。因國內主流觀點把網絡拍賣視為傳統拍賣，所以對于網絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網上拍賣很難被法律承認，進行網上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”

在上文中，已經對網絡拍賣的法律地位進行了探討，根據結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網絡環境的特殊性和在線交易的發展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規定，受《合同法》中有關買賣合同的規定調整。

因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。

B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。

對于網絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經有了共識：確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業）或店鋪經營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。

四、網絡拍賣的立法思考

網絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網絡拍賣難以得到真正的發展。在網絡拍賣迅猛發展的同時，關于是否對網絡拍賣進行立法的爭論也越發激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經存在的法律進行修訂，使其適用于網絡拍賣，以確保網絡拍賣的發展。但是國內的網絡拍賣市場經過6年的發展，已經具有一定的規模，交易模式和類型也基本確立下來。據相關數據表明：“隨著網上購物站點的增多，對網站不信任，擔心被騙已經成為了網民不進行網上購物的首要原因，接近三分之二的網民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現有法律進行修訂，是不利于網絡拍賣的發展，因為網絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊。現有法律多是從實體上進行規范，如果對網絡拍賣采用實體性規定，反而限制了它的發展。所以為了網絡拍賣更好的、更迅速的發展，應該制訂一部《網絡交易法》對其加以規范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網絡拍賣的法律地位；2、確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網絡交易服務及網絡交易輔助服務的法律地位；5、網絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網絡拍賣市場已經初步穩定，可以適當對網絡拍賣做出實體性規定，應該限制在網絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。

對網絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發展網絡經濟。因為網絡交易的特殊環境，僅僅從立法上解決了網絡拍賣的法律地位對其進行監管是不夠的。要贏得廣大網民的信任，合理、迅速的發展網絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統一的網上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網上交易的交易者身份的確認；增加網絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網絡拍賣或網絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者間因電子商務契約所生爭執的所有方式。”它最大程度上體現了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網上爭端解決機制對網絡拍賣、網絡經濟、電子商務的發展是具有現實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業信用服務機構、政府管理等；2、它區別與ODR，應由最高人民法院和信息產業部聯合組建，成立一個專門的網上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現有法律環境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網絡經濟的監管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網絡糾紛。

網絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規范，更要通過建立符合我國國情的網上爭端解決機制來促進個人信用體系的發展。在某種程度上，對網絡拍賣的監管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網絡拍賣政策法律環境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發展。

注釋：

①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業——企業模式B2B(BusinesstoBusiness),企業——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價、逢低買進兩種方式經常被一些網站結合使用，如：雅寶網。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網得到了實際運用。

③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》

④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司發起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯網使用，更無法與社會共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網絡法學》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網上拍賣模式與傳統拍賣模式的比較研究》，管理現代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網絡拍賣的法律問題與監管對策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網絡拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網絡交易中網站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網上拍賣研究報告》，2004年2月

篇5

1．2有關網絡輿論的法律規制多為懲罰性、義務性，預防性措施少網絡輿論在為言論自由打開一個通道的同時，也具有一定的負面影響，所以網絡輿論不可避免的會發生與法律沖突的現象，我國立法機關相繼出臺相關法律，但從這些法律中不難看出，條文中大多是以“禁止性”或“義務性”的內容存在。禁止性規定指的是法律對不得傳播的言論類型的列舉，即法律規定哪些言論不得發表。相繼出臺的司法解釋更體現出了“懲罰性”。相對于網絡科技的發展，這些法律的出臺同時也體現出了立法的滯后性，禁止性和懲罰性都是對侵權或違法后現象后的補救措施，但并沒能將立法與網絡科技相結合從源頭就避免違法現象的出現。

1．3對網絡管理處罰程序不夠透明化，缺乏法律依據我國行政管理部門對關閉網站或者BBS很少公布理由，甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進行屏蔽。在整個關閉整頓程序中缺少法律程序，監管缺乏透明性。處罰部門法律依據不明晰，現今，對網絡輿論優劣的評價標準一直都很模糊，造成對網絡輿論的執法有很大的隨意性。有關行政部門對網站的監管缺乏透明性，導致網站難以通過行政訴訟或行政復議等途徑來維護自己的權利。

2．加強網絡輿論規制的若干建議

2．1完善互聯網立法縱觀我國關于互聯網的立法體系，立法機構比較雜亂，普遍層次較低，法律效力不強。憲法賦予公民言論自由權，網絡輿論正是公民在網絡上行使言論自由權的體現。用眾多的低位階法律去規范憲法賦予公民的權利實為不妥，應探索制定出網絡管理的龍頭法，有必要對網絡中的法律問題做統一的界定，對現有法律法規去粗取精，明細完善，制定出一部專門的網絡法。

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二、我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規制現狀及存在問題

網絡涉入到經濟領域，既為網絡經濟市場創造大量的經濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統的市場經濟的，很難對現在的網絡環境下的不正當競爭行為進行有效監管。要讓《反不正當競爭法》從傳統經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網絡不正當競爭行為，國家政府也做了規制措施，頒布了一系列法律法規和實施細則，如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調整范圍就有限，要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄。《反不正當競爭法》規定的經營者是經過注冊，從事商品經營的法人、組織和個人，而在網絡環境下，不管注冊已否，只要在網絡中從事經營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整；三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網絡環境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網絡環境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。

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2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據相關統計數據表明：網絡拍賣用戶人數由2003年的600萬發展到2004年的1200萬，市場規模較2003年實現217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數在2007年將達到3500萬，市場規模應達到210億人民幣。網絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規范網絡拍賣行為。因此，研究網絡拍賣的法律問題，對解決網絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網絡交易服務行業自律和電子商務立法等問題具有現實意義。

一、網絡拍賣的主體資格分析

目前，在互聯網絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網站開展網絡拍賣業務，現階段，拍賣公司的網站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營。這種形式包括拍賣公司之間為聯合開展拍賣業務而合作建立的網站，其代表有“中拍網”、“嘉德在線”；3、網絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網為首要代表。網絡拍賣的主體資格指具有開展網絡拍賣業務的資格，即能夠成為網絡拍賣的主體。現對以上三類在互聯網絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網絡拍賣的主體資格。

擁有經營性網站的企業大致可以分為兩類：一類是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網站為銷售型網站，后一類為服務型網站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區別為：

1、前一類網站設立人（企業）本身從事在線交易；后一類網站設立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網站設立人的商業活動主要是在現實空間中銷售商品（服務）；后一類網站設立人的商業活動主要是在虛擬空間（網絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。

3、前一類網站的設立人是利用網站進一步擴大業務，網上在線交易只是它開展業務的手段之一；后一類網站設立人是依靠網站為他人交易提供網絡信息服務業務，網站就是它的唯一（主要）的業務平臺。

4、前一類網站設立人并不僅僅是利用網站從事在線交易，還利用網站來提高企業知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業在現實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網站設立人依靠網站開展業務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優劣程度。

從兩者的區別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網站是屬于銷售型網站，因為它是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營的拍賣網站，也屬于銷售型網站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現其現實空間中的既有業務而在網絡空間上的延伸。拍賣公司和網絡公司或其他公司的聯合經營行為應視為他們之間的業務合作。這兩者進行的互聯網絡拍賣活動只是傳統拍賣在網絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營是不具有網絡拍賣主體資格的。

網絡公司的網站是屬于服務型網站，網絡公司在網絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的服務來完成。據相關研究報告表明：目前，在互聯網絡進行拍賣的網站中，網絡公司網站的訪問量和市場份額占絕對的優勢。法律界對互聯網拍賣進行的探討和思考基本上是針對網絡公司的互聯網拍賣業務，網絡公司具有網絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網站、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營開辦的拍賣網站的拍賣中，它們的操作規程、運作理念和《拍賣法》所規范的拍賣是一致的，它們的經營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網絡公司的拍賣網站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網絡拍賣的一切交易過程由網站的程序自動完成，網站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯網絡進行的所有拍賣活動定義為互聯網拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營為開展傳統拍賣業務而進行的網上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統拍賣業務搬到互聯網絡進行的拍賣活動，是傳統拍賣在互聯網絡的開展，即純粹的在互聯網上進行的傳統拍賣。另一種是網絡公司所從事的網絡拍賣——指網絡服務商利用互聯網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡公司在網絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據以上內容可以認定只有網絡公司開展的互聯網拍賣業務才是網絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯合經營進行的網上拍賣業務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。

二、網絡拍賣的法律地位分析

網絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網絡拍賣源于傳統拍賣，并采用了類似于傳統拍賣的方式或手段，所以網絡拍賣就是傳統拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網絡拍賣實際上就是傳統拍賣。但網絡拍賣和傳統拍賣有著本質的不同。

網絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統拍賣中演變來的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣；為適應互聯網的特點和消費者的喜好而出現的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網站可能同時兼有幾種交易方式。

因為網絡拍賣中最主要、最基本的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現的競價形式和傳統拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據此有人認為：“無論以何種名義，這種網上競買就是一種拍賣活動，利用網絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統拍賣模式的變種——網絡拍賣的本質就是傳統拍賣。”

這里對網絡拍賣和傳統拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網絡拍賣的本質屬性：

傳統拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。

網絡拍賣中，網絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網絡空間、服務和交易程序（系統）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規范。

在網絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據《合同法》第14條規定，其構成了簽訂網絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數據到達賣方時，電子合同成立。網絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協議時，標志著網絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協議的達成而結束。一個完整的網絡拍賣活動中存在著網絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內容，可以做出以下結論：網絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統拍賣。網絡拍賣不是傳統拍賣，網絡拍賣本質是在網絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環境和令網絡經濟快速發展而將傳統拍賣中的某些拍賣類型引入網絡從而衍生并發展的一種在線交易的特有模式。網絡交易平臺提供商只是為網絡用戶提供交易平臺和網絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網絡個人拍賣。因國內主流觀點把網絡拍賣視為傳統拍賣，所以對于網絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網上拍賣很難被法律承認，進行網上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”

在上文中，已經對網絡拍賣的法律地位進行了探討，根據結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網絡環境的特殊性和在線交易的發展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規定，受《合同法》中有關買賣合同的規定調整。

因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。

B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。

對于網絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經有了共識：確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業）或店鋪經營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。

四、網絡拍賣的立法思考

網絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網絡拍賣難以得到真正的發展。在網絡拍賣迅猛發展的同時，關于是否對網絡拍賣進行立法的爭論也越發激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經存在的法律進行修訂，使其適用于網絡拍賣，以確保網絡拍賣的發展。但是國內的網絡拍賣市場經過6年的發展，已經具有一定的規模，交易模式和類型也基本確立下來。據相關數據表明：“隨著網上購物站點的增多，對網站不信任，擔心被騙已經成為了網民不進行網上購物的首要原因，接近三分之二的網民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現有法律進行修訂，是不利于網絡拍賣的發展，因為網絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊。現有法律多是從實體上進行規范，如果對網絡拍賣采用實體性規定，反而限制了它的發展。所以為了網絡拍賣更好的、更迅速的發展，應該制訂一部《網絡交易法》對其加以規范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網絡拍賣的法律地位；2、確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網絡交易服務及網絡交易輔助服務的法律地位；5、網絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網絡拍賣市場已經初步穩定，可以適當對網絡拍賣做出實體性規定，應該限制在網絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。

對網絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發展網絡經濟。因為網絡交易的特殊環境，僅僅從立法上解決了網絡拍賣的法律地位對其進行監管是不夠的。要贏得廣大網民的信任，合理、迅速的發展網絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統一的網上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網上交易的交易者身份的確認；增加網絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網絡拍賣或網絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者間因電子商務契約所生爭執的所有方式。”它最大程度上體現了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網上爭端解決機制對網絡拍賣、網絡經濟、電子商務的發展是具有現實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業信用服務機構、政府管理等；2、它區別與ODR，應由最高人民法院和信息產業部聯合組建，成立一個專門的網上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現有法律環境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網絡經濟的監管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網絡糾紛。

網絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規范，更要通過建立符合我國國情的網上爭端解決機制來促進個人信用體系的發展。在某種程度上，對網絡拍賣的監管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網絡拍賣政策法律環境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發展。

注釋：

①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業——企業模式B2B(BusinesstoBusiness),企業——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價、逢低買進兩種方式經常被一些網站結合使用，如：雅寶網。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網得到了實際運用。

③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》

④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司發起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯網使用，更無法與社會共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網絡法學》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網上拍賣模式與傳統拍賣模式的比較研究》，管理現代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網絡拍賣的法律問題與監管對策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網絡拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網絡交易中網站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網上拍賣研究報告》，2004年2月

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“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》在2001年修訂時新增的一種著作權，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。[1]這一權利的規定，迎接了網絡技術發展給著作權法律關系帶來的沖擊與挑戰，彌補了原《著作權法》缺乏專門調整網絡著作權法律關系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權利在法律中規定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網絡傳播權與相關著作權的關系。

信息網絡傳播權主要是為調整作品的網上傳播產生的法律關系而設計的。一般而言，作品的網上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統作品（指非數字化的作品，下同）的數字化；其次，是數字化作品上網即上載進入ISP（InternetServiceProvider）的計算機系統；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數字化作品。這個過程涉及傳統作品的數字化、上載、傳輸、下載幾個環節，這幾個環節，分別類似于傳統作品的翻譯、發行或廣播、復制。因此，與信息網絡傳播權相關的權利主要有翻譯權、發行權、廣播權、復制權。將信息網絡傳播權與這些權利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網絡傳播權的認識，而且有助于加深我們對相關著作權的理解。

一、信息網絡傳播權與翻譯權

信息網絡傳播的第一階段往往是傳統作品的數字化即將傳統作品轉換為計算機能夠識別的適合上網的形式。[3]傳統作品數字化過程的實質是將以人類常用的語言文字表現的作品轉換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據我國現行《著作權法》的規定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的過程。所以傳統作品的數字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言。”翻譯“是指這些語言文字間的相互轉換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉換成傳統意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統的語言文字，將傳統作品轉換為數字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據《著作權法》的規定，翻譯產生的作品，會產生新的著作權，其著作權歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎上進行創造性轉換的過程，它需要翻譯人的創造性勞動，是一種”再創作“。傳統作品數字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉換過程，不需要操作者的創造性勞動，不是一種”再創作“，因此操作者不會也不應該享有數字化作品的著作權。事實上，數字化作品只是適合通過計算機再現的作品，與原作品僅發生了載體的變化。因此，信息網絡傳播過程涉及的傳統作品的數字化過程不屬翻譯權的”覆蓋“范圍，信息網絡傳播權與翻譯權應為相互獨立的權利。

二、信息網絡傳播權與發行權

根據我國現行《著作權法》的規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。[4]修訂前的《著作權法》未明確規定發行的含義，而是由其《實施條例》規定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。[5]可見“發行”指的是向公眾提供作品原件或者復制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結果都是使公眾獲得了作品的原件或復制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復制件”？修訂前和修訂后的《著作權法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關司法解釋均未對此作出明確規定。筆者以為，所謂作品“原件”通常是指首次完整記載作品內容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

傳統知識產權法理論認為，作品的發行必須包括作品載體（原件或復制件）的轉移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質材料”的轉移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復制件的行為不構成發行。[7]作品經數字化以后，在網絡上傳播，僅為作品的數字化傳輸，經計算機終端轉換再現作品內容，從而為公眾欣賞，并未發生作品載體的轉移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸到多臺計算機，當傳輸結束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發送該程序的計算機中，但是接收了傳輸的計算機內存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復制件。因此通過網絡向公眾傳播作品和以其他更傳統的形式向公眾發行作品沒有區別，最終的結果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復制件。[9]這一觀點，雖然有對“發行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現的物質材料，那么就可將計算機內存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內容的計算機存儲裝置就是作品的數字化原件，此外的記載裝置就是作品的數字化復制件。盡管發送作品的計算機存儲裝置沒有發生位移，但作品信息通過網絡發生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發生了轉移。因此，數字化作品在網絡上的傳播可以理解為是一種發行。

2000年11月29日頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規定“將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但修訂前的《著作權法》規定的“使用作品的方式”包括“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網絡傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質特征上分析，網絡傳播更多地類似于發行（關于網絡傳播與播放的關系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發行權“覆蓋”信息網絡傳播并未出現法律適用錯誤。[10]

三、信息網絡傳播權與廣播權

《著作權法》修訂以前，規范廣播作品產生的法律關系的權利被規定為“播放權”，其義為“通過無線電波、有線電視系統傳播作品”的權利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統傳播作品。很明顯，“播放”不包括網絡傳輸，因為其僅限于有線電視系統，而網絡通常不包括有線電視系統。因此，修訂前的《著作權法》及其實施條例中的“播放權”不能“覆蓋”網絡傳播。

我國現行《著作權法》將規范廣播作品產生的法律關系的權利規定為“廣播權”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。[11]從該項規定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。（2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關于廣播方式的“口袋”型規定，以備科技發展出現新的廣播手段而致法律不敷適用。

從廣播的形式分析，在著作權法領域，廣播的實質是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網絡傳播也應包括在其中，因為網絡也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網絡傳播與傳統廣播的區別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節目的播放時間，一旦錯過節目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術含量的差異，并無本質區別。法律并未明確規定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網絡歸入法律規定的“類似工具”似乎無可非議。

正因為廣播與“網絡傳播”不存在不可協調的本質性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規定，構成一種“公眾傳播”，著作權人享有的控制作品向公眾傳播的權利，就是所謂“公眾傳播權”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關于信息社會的著作權及有關權指令》就規定了這種權利，它指著作權人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復制件的專有權，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權利。[13]歐盟的這種規定，是將傳統的廣播（或播放）與網絡傳輸進行整合，對原廣播權內容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現行《著作權法》將廣播權與信息網絡傳播權分別進行規定，在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息網絡傳播權與復制權

復制是指將作品制作一份或多份的行為。復制有廣義與狹義之分，廣義復制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復制”），也包括以與原件完全不同的形式再現作品的行為，如將工程設計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復制”）。狹義的復制僅指“同形復制”。無論是“同形復制”還是“異形復制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復制的本質功能在于再現原作，能夠再現原作的行為均為復制。信息網絡傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復制件信息量減少的程度應該大致相同）。就數字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統內產生了作品的備份，并通過計算機可以再現，因此上載是一種復制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網瀏覽（不下載）網上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現，應屬于“復制”，因為此時在計算機內存中產生了作品的復制件，盡管這只是臨時復制；下載網上作品，以期通過計算機再現，在本地計算機存儲設備中產生了作品復制件并被固定下來，更是將作品制作成“備份”的行為，是一種復制行為。有人認為，信息網絡傳播過程中的復制與傳統意義上的復制有區別，因為后者同時伴隨了載體的“再現”，而前者不會產生載體的“再生”，關機后該信息不會“再現”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設備共同構成網絡作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設備中，雖然關機后該信息不會“再現”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設備，只要公眾愿意，可以再次上網欣賞該作品，因此臨時的再現也不失為一種復制。

由此可見，信息網絡傳播過程必然涉及復制過程，網絡傳播權如果不是單指“傳輸權”，即數字化作品從一計算機傳往另一計算機的權利的話，就必然包含復制權的內容。只是權利人在權利受損時，主張了網絡傳播權，就沒有必要另行主張復制權了。

綜上所述，信息網絡傳播過程中涉及傳統作品的數字化、數字化作品的上載、網絡傳輸、公眾瀏覽或下載數字化作品等過程。與傳統的翻譯權、發行權、廣播權、復制權比較，信息網絡傳播權與翻譯權相互獨立，與復制權關系密切，與發行權和廣播權的內容非常接近，雖然也存在這樣的區別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區別不是本質的。在法律沒有明確規定時，通過擴張性解釋發行權和廣播權解決涉及作品的網絡傳播糾紛不會出現法律適用錯誤。我國現行法律將信息網絡傳播權單獨規定，顯然與發行權和廣播權有一定交叉，但還不會導致法律適用的混亂。未來我國《著作權法》再次修訂時，如果整合現行發行、廣播、播放、信息網絡傳播等傳播方式，創立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權利，則著作權權利體系設計邏輯將更為周延。[16]

注釋；

[1]《著作權法》第10條第1款之（十二）。

[2]據統計，僅1998年和1999年兩年，我國發生的與網絡傳播有關的著作權糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關規定，某些法院是通過擴張解釋現行法律有關規定進行判決的。參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94-98頁。

[3]對于直接通過計算機創作產生的作品，已是數字化作品，不需要另行數字化。

[4]參見《著作權法》第10條第1款之（六）。

[5]參見原《著作權法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

[6]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

[7]參見劉春田（主編）：《知識產權法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。

[8]參見馬克·戴維生：“計算機網絡通過與美國版權法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

[9]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第91頁。

[10]典型案例可見1999年北京海濱區法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權案，該案一審判決認為，作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質上者是為了實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。二審法院也認為作品在國際互聯網上的使用仍屬《著作權法》規范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網絡傳播權案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第96-98頁。

[11]《著作權法》第10條第1款之（十一）。

[12]法律規定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

[13]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94頁。

篇9

[論文關鍵詞]網絡廣告 不正當競爭  法律規則 虛擬宣傳 促銷行為

一、前言

隨著互聯網技術的不斷發展，人們的生活方式發生著巨大的變化，越來越多的人通過網絡進行交流和各項活動。這都給人們的生活帶來了極大的方便。在這樣的環境下，網絡廣告也就應運而生了。所謂網絡廣告就是指以互聯網為載體，在互聯網上的各種經營性廣告。網絡廣告不同于平面媒體廣告，有其非常多的獨特特點，如：獨特的表現性，可鏈接性，快速的傳播性，客戶廣泛性等等。由于這些特點，網絡廣告帶來了更多的信息，但不容忽視的問題是，隨著網絡廣告的不斷增多，人們為了追求更大的利益，各種不正當競爭行為出現。

網絡廣告不正當競爭的出現，嚴重的影響了人們的生活，影響了經營者的利益。為此，研究網絡廣告不正當競爭的法律規制問題，對于改善網絡廣告的規范化具有非常重要的意義。為此，本文從分析網絡廣告不正當競爭行為的法律規制的重要性出發，探討了網絡廣告不正當競爭的表現形式，在此基礎上重點探討了網絡廣告不正當競爭的法律規制及其完善思路。最后得出：在以后的網絡廣告不正當競爭管理中，不單要把握其表現形式，更要有效地利用法律來進行規范，通過加大對網絡廣告不正當競爭的規制力度，來完善對網絡廣告不正當競爭的管理，從而還經營者一個公平的競爭環境。

二、網絡廣告不正當競爭的表現形式分析

目前，隨著網絡技術的不斷發展，各種網絡廣告不斷的出現，隨著出現了各種各樣的網絡廣告不正當競爭形式，主要包括：網絡廣告虛假宣傳，有獎網絡廣告不正當促銷行為，網絡廣告非法網頁鏈接，網絡環境下域名爭議中的不正當競爭，網絡環境下以框傳輸技術進行的不正當競爭，網絡環境下以埋字串技術進行的不正當競爭。

（一）網絡廣告虛假宣傳

眾所周知，虛擬宣傳是傳統廣告中最為經常出現的不正當競爭行為。在網絡廣告中，這種虛擬宣傳依舊是常見的不正當競爭行為。其具體體現是，在網絡廣告中，采用較多的含糊詞來迷惑消費者，從而達到虛假宣傳，引起消費者注意的目的。在這種虛假宣傳中，同類產品的消費者自然就會受到不良的影響。

（二）有獎網絡廣告不正當促銷行為

所謂有獎網絡廣告不正當促銷行為是指的一些網絡公司，通過提供獎品來吸引顧客的注意，從而達到推銷的產品的目的。該行為是通過對相關產品的有獎推銷，來帶動其他產品的銷售，達到不正當競爭的后果。這種不正當行為在電子商務類網站和綜合性網站上不斷的出現。例如：我們在網頁上經常會看到“點擊該處，可獲大獎”的對話框。用戶受到大獎的誘惑而點擊，這樣經營者不但推銷了廣告，也通過點擊率來賺取了廣告費。這完全是一種不正當競爭的行為。

（三）網絡廣告非法網頁鏈接

非法網頁鏈接就是通過超級鏈接技術讓用戶在主頁中直接鏈接到其他網頁，通過這樣的方式來影響他人網站的廣告瀏覽者人數和廣告收入，該行為直接造成了不正當的競爭。比如我們在瀏覽需要的網頁時，會被鏈接跳出其他的網頁，比如游戲網頁等。通過這樣的方式讓用戶進入該網頁，不但影響了其他網頁的瀏覽者數量，還增加了自己經營網頁的閱讀者人數。

（四）網絡環境下域名爭議中的不正當競爭

域名爭議就是指的域名權屬爭議問題，惡意注冊和善意注冊是其兩種不同的類型。所謂的善意注冊，也可以叫做狹義域名權屬爭議，就是指的相關的企業對自己的各種信息，比如商標，名稱等等，沒有及時的注冊，而與他們相關的名稱被他人以相同或類似的名稱先登記，在這種情況下，爭議就會發生。這就是所說的網絡環境下的域名爭議問題。

（五）網絡環境下以框傳輸技術進行的不正當競爭

以框傳輸技術進行的不正當競爭問題是一種特殊的超級鏈接不正當競爭形式。在此技術下，在屏幕上的視框為該網站的廣告等商業信息，在某一視框內或區間內則呈現其他網站的信息。由此可見，該方式就是不正當的競爭行為。

（六）網絡環境下以埋字串技術進行的不正當競爭

行為人所埋設的字串往往是某些著名商標、商號，或者是與這些著名商業標志相近似的符號。所以，該行為被視為網絡廣告不正當競爭行為。

三、網絡廣告不正當競爭的法律規制及其完善思路

通過對網絡廣告不正當競爭的表現形式的研究，發現現行的反不正當競爭法不能有效地解決各類網絡廣告不正當競爭行為。為此，我們必須有效的完善網絡廣告不正當競爭的法律規制。本文首先分析了現行的法律存在的不足，接著重點探討了網絡廣告不正當競爭法律完善思路。

（一）目前現行的法律存在的不足

目前對于網絡廣告不正當競爭問題的相關法律存在的不足主要包括以下幾點：第一，《反不正當競爭法》對于規范競爭行為進行了有效的規定，但對于新生技術保護卻沒有更多的規定；第二，缺乏對網絡廣告主題的確定問題的規定，也缺乏對虛假廣告和關鍵詞廣告的法律責任問題的有效規定；第三，現行法律不正當競爭行為的種類不能有效滿足各類出現的新型不正當競爭行為。

（二）網絡廣告不正當競爭法律完善思路

網絡廣告不正當競爭法律完善思路可以從以下四點進行：對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善；對于網絡廣告主體規制的有效完善；增加新型不正當競爭行為條款；對于不正當競爭有關法律條款的有效完善。

第一，對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善

在以規范競爭行為，維護競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術發展的原則。基于此立法宗旨，對于與網絡新型技術有關的網絡廣告不正當競爭行為，建議做出嚴格性的規定。

第二，對于網絡廣告主體規制的有效完善

在司法實踐中，凡是在網上從事營利性活動的廣告主都可以被認定為不正當競爭行為的當事人，其利用網絡廣告從事不正當競爭的活動都應受到法律的規制。

第三，增加新型不正當競爭行為條款

對《反不正當競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當競爭行為進行擴大解釋，使其適用于網絡廣告的領域。

第四，對于不正當競爭有關法律條款的有效完善

篇10

網絡銀行又稱為網上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴格意義的網絡銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監管委員會曾定義,網絡銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現,極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調整對象的變化,加上人們對有關網絡經濟,電子商務的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關法律措施持慎重的態度,這使我國有關網絡銀行的法律法規明顯滯后。正如有的學者所言:“網絡金融太新了,所有的規則都還沒有建立,客戶要盡什么義務,銀行要負什么責任,目前都還不清楚”。

一網絡銀行的出現對人們現行法律觀念的沖擊

(一)關于銀行概念的改變。隨著傳統“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉變,人們對銀行的理解發生了變化。根據傳統意義上的定義,銀行就是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算業務的企業法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機構和大量的員工。而網絡銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網址,所有的交易都是通過互聯網進行。客戶只需在終端機上鍵入它的網址進入此網絡銀行即可進行開戶、查詢、轉賬、支付、結算等各種業務。客戶足不出戶就可以辦理傳統銀行的各類服務,因此網絡銀行并不需要象傳統銀行那樣傭有龐大的營業網點和大量的工作人員,其經營成本可以大大的降低。同時依靠互聯網遍布全球的空間優勢和信息傳遞快捷的時間優勢加速銀行資金的周轉,大大的提高了其資本運營效率。在網絡銀行時代,象傳統銀行那樣靠增加營業網點“以量取勝”的經營理念已經過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統的銀行業伴隨著互聯網的發展將成為現代社會最后一只“恐龍”。

(二)關于傳統貨幣觀念的改變。根據的傳統理論,貨幣就是固定充當一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當貨幣為前提的,當人類社會進入網絡時代,特別是網絡銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統定義失去了它的前提,貨幣的含義發生了變化,貨幣的形式由傳統的實物形態向無形的電子貨幣轉變。電子貨幣又稱為數字化貨幣,它的產生是人類貨幣發展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數字0和1排列組合成的在網絡上傳遞的信息電子流,可以直接用于網上交易和支付,它的出現和發展極大的促進了網絡經濟和電子商務的發展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償地位,是有限流通的貨幣,但隨著網絡經濟,電子商務的進一步發展,它將可能最終由有限法償的貨幣轉化為無限法償的貨幣。人們的傳統貨幣概念在網絡時生了巨大改變,與之相適應人們基于傳統貨幣概念之上,形成的相關法律制度和觀念也應隨之發生變化。

(三)對于銀行支付、結算法律的影響。雖然我國現行《票據法》頒布不久,但是其中的許多內容已明顯不適應網絡時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務和網絡金融業務的發展。《票據法》第二條規定:“本法所稱票據,是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網絡銀行中的電子票據。第七條規定:“票據上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規定事實上否定了經過數字簽章的電子票據的合法性。我國現行《票據法》同時規定,合法的票據行為才會產生相應的票據權利,而這種票據行為是建立在對紙制票據出票、簽章、交付、背書轉讓等基礎之上的。但是在網絡銀行中的票據行為方式同傳統票據行為方式迥然不同,根本不存在《票據法》所要求的那種書面的票據形式,電子票據替代了傳統的書面票據,客戶密碼代替了簽章。面對網絡金融無紙化的特征,建立在傳統紙質票據之上的金融支付工具的相關法律法規將不得不進行相應的調整。

二網絡銀行的發展對相關部門法的影響

(一)對刑法的影響

1.對網絡銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網絡銀行必須依賴計算機系統和互聯網等現代信息技術,而互聯網具有高度的開放性,可以說“黑客”對網絡銀行的非法入侵和攻擊從網絡銀行誕生的那一天起就不曾停止過。“黑客”侵襲銀行電腦網絡主要目的包括:破壞銀行電腦網絡;獲取客戶信息,轉移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網絡銀行的安全產生了嚴重的威脅,在很大程度上阻礙了網絡銀行的健康發展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計算機進行犯罪活動第一次作出了明確的規定,但是其調整范圍十分有限,只包括國家事務,國防建設,尖端科學技術領域的計算機信息系統,這樣的法律規定對層出不窮的計算機犯罪明顯的捉襟見肘。“道高一尺,魔高一丈”,為了保護網絡銀行系統安全,抵御各種非法的侵襲行為,網絡銀行不但需從技術層面上進行防范,而且要建立并完善相關的各種規章制度。相關法律部門應抓緊時間完善相關的刑事立法,對利用網絡銀行實施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應的明文規定。

2.偽造、復制電子貨幣的犯罪問題。網絡銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統的現金和支票等支付工具,電子貨幣使用環境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術偽造、復制電子貨幣然后通過某國網絡銀行進行流通,這使傳統銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網絡銀行時代將會變得更加復雜、更加難以發現及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應處罰,但這只是針對傳統實物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應的法律規定。其實對于這種高技術的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進行聯合行動,訂立相關協議以共同保護網絡銀行的運行安全。

3.利用網絡銀行進行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強了對這方面的金融監管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發現,為了使這些”贓錢”變為“合法”,犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網絡銀行具有全方位、全天候、便捷、實時的特點和相對較低的轉移成本,洗錢者越來越多的利用網絡銀行進行洗錢活動,將非法所得轉移到那些金融環境比較寬松,金融監管相對薄弱的國家及地區。這些問題應引起我們的高度重視,加強這方面的調查研究,央行應強化對網絡銀行和網上交易的監管工作,加強國際金融組織間的合作,聯手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。

(二)對民商法的影響

1.對市場準入相關法律的影響。金融行業是一個風險性極高的行業,世界各國一般都實行嚴格的許可制度。我國法律對想進入此行業的機構也制定了嚴格的市場準入限制。我國《商業銀行業法》規定,設立商業銀行,應當經中國人民銀行審查批準,同時規定了設立商業銀行應當具備的五個條件,以及各類商業銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴格的市場準入限制,客觀上為銀行業創造了一個相對寬松的壟斷環境。然而隨著網絡銀行的出現,銀行業的生存環境發生了很大的改變。由于借助互聯網技術,使得網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。但我國市場機制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風險的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網絡銀行,依然有必要實行許可制度,結合網絡銀行自身的特點來規定它的市場準入標準,更好的促進網絡銀行的健康發展和保護消費者利益。

2.對市場退出相關法律的影響。銀行作為現代社會經濟的“樞紐”,在社會經濟中扮演著重要的角色,銀行的穩健運營對一個國家經濟的發展至關重要。任何銀行的破產或倒閉,都可能產生“多米諾”連鎖效應,引發社會動蕩。世界各國都對金融行業的退出非常謹慎,制定了嚴格的法律規定。如我國《商業銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規定。相對于傳統銀行,網絡銀行更易受到突發事件的影響,并可能導致經營失敗。網絡銀行的進入成本相對較低,加上它所具有的先發優勢,這使得網絡銀行市場最終將集中到幾家實力最強的網絡銀行手中,其它的一些網絡銀行將不得不放棄或退出這一領域,現在歐洲許多國家網絡銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統銀行一樣網絡銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險制度,這有利于保護存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業特別是網絡銀行業的安全、穩健的經營,維護廣大存款者的利益,我們有必要建立相應的存款保險制度。

3.對貨幣發行相關法律的影響。貨幣的發行代表了國家的意志,關系到國家的。傳統上,貨幣的發行權一般都由一國的中央銀行或專門的貨幣局所壟斷,隨著網絡銀行的發展,電子貨幣的出現這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強行壟斷電子貨幣的發行權,但由于電子貨幣技術上的復雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎貨幣可能產生的重大影響,令中央銀行不得不仔細考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創新和相關新技術的發展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經批準的機構和個人在互聯網上發行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應的法律規定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規定人民幣由中國人民銀行統一印制,發行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統的安全與穩定,我國應加快完善貨幣發行法律體系,明確規定電子貨幣的發行權屬于中國人民銀行或它授權的機構,并由中國人民銀行根據貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。

4.對稅法相關法律的影響。隨著電子商務的飛速發展,作為其核心的網絡銀行業務也與日俱增,產生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。依托互聯網的網絡銀行的跨國性使傳統的國際稅收理論中的一系列基本概念受到沖擊,特別是對國際稅收管轄權的確定。傳統上國際社會一般都堅持收入來源地稅收管轄權優先的原則,但隨著網絡時代的來臨,各國對此產生了重大的分歧,加上諸如網絡銀行的無紙化交易對傳統以賬冊憑證為依據進行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當局提出了考驗。如何構建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網絡銀行提供保護及扶持,又能培養和擴大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網絡銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準備。

5.對國際私法中準據法選擇的影響。所謂準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。沖突規范間接調整國際民商事法律關系的作用的發揮離不開準據法,我國《票據法》第九十八條規定:“匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法,支票出票時記載事項,適用出票地法律,經當事人協議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規定:“票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地法律”。從以上規定可以看出,我國票據法上準據法選擇的基本原則是:票據出票選擇出票地或付款地法律,票據喪失時的保全選擇付款地法律。但在網絡銀行時代世界日益變為一個“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據的出票地,何地為付款地,我國現行的《票據法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網絡銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網站和服務器,為了更好的促進電子商務和網絡銀行業務的發展,我們可以完善相關的法律,規定這些計算機終端等設備所在地作為電子票據的出票地和付款地的判斷標準。

三、針對網絡銀行出現的新情況我們應采取的對策

總之,網絡銀行所具有的巨大潛力和優勢使之將成為未來銀行業的主流發展方向和趨勢,我們應該正視其發展,任何急功近利或裹足不前的態度都是不可取的。網絡銀行作為一個新興的行業,在我國還處在剛剛起步階段,現在要求我們針對網絡銀行建立一整套專門的法律法規體系尚有一定難度,這并不意味著我們現在無所作為。我國金融業現在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現有的金融法律法規制度顯得更加迫切。超級秘書網

(1)相關立法部門應加快修訂和補充完善現有的法律法規,加強對電子商務,網絡銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應的立法經驗的基礎之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現實性的電子商務、網絡銀行法律框架體系,為網絡銀行的健康發展保駕護航。

(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強對網絡銀行的前瞻性研究,加大對網絡銀行及網上支付和交易的監管工作,加快制定網絡銀行的安全標準,建立統一的安全認證體系,避免重復建設,交叉認證的問題,促進全國統一的現代化支付清算系統的早日建成,為網絡銀行的發展提供一個統一的網絡平臺。

(3)傳統商業銀行要更新觀念,努力適應形勢發展的需要。增強公眾的金融網絡意識,提高人們對網絡銀行的信任度,加快既熟悉傳統銀行業務又適應網絡銀行業務的高素質、復合型人才的培養,同時完善網絡銀行的風險控制機制,著手建立網絡銀行的風險預警機制,以促進網絡銀行等金融創新產品的健康規范發展。

參考文獻:

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