司法審查制度論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法審查制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、問題的提出

市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。

二、相關文獻綜述

關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經濟中，解決因所有權與經營權分離而產生的經理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業有多家，但企業的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業的管理，減少成本開支，企業的競爭力才能增加，這將激勵經理節約開支。其二，經理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數眾多的可以自由流動的職業經理階層。市場在選擇經理人員時，主要是根據他過去的經營業績和表現，判斷經理人員人力資本價值或其經營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經理施加有效的壓力，使得經理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現代市場經濟中，存在發達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經營狀況，經營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發言權少了，小股東在經理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經理進行有效的監督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經理的強大的間接控制壓力。

學界對職業經理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業經理人的激勵與約束提供了有益的經驗借鑒。但是，以上成果是在市場經濟比較成熟、經理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經濟向市場經濟轉軌過渡的國家而言，對職業經理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業經理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經理人薪酬分配不合理。主要表現為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數的CEO們并不擁有自己經營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經營績效關聯度差。在我國，一方面，業績優秀的經理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業績低劣的經理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業績增長”的現象已經是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現象表明，我國一些企業的經營成果與經理人利益無關，經理人的收入與其經營業績脫鉤。

(二)公司所有者對經理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業管理能力的職業經理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業經理人。因此，公司老板不能充分授權，職業經理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經理人和所有者之間目標不一致，表現在：所有者追求的是長期利益，經理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經理人追求的是規模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現；所有者追求的是積累和投資，經理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發生的概率會大大增加。私營企業主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。

(三)公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭。由于公司老板與職業經理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監督經理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業經理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業，業主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業經理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經理人“控制權殘缺”現象是私營企業主強化企業控制的一個普遍現象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業主未能予以重視。職業經理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業經理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業經理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發展。

(四)現有的公司制度不完善。由于國內市場經濟的不成熟，沒有完善的游戲規則，老板就可以隨便地擺弄職業經理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規則，職業經理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發展中的市場經濟環境，還沒有健全的法制來規范經理人和企業老板的責任和義務。二是道德環境不成熟。職業經理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發達的市場經濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產權不明確導致經理人角色錯位。在我國，國有企業產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經理人員也沒有充分的動力去經營國有企業。另外，考核國有企業經理的業績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業人數、地區經濟發展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經理人員在預算制定以及生產經營上向行政政策傾斜，從而不利于企業的長遠目標和可持續發展。同時，企業因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業負擔過重，效率低下。不利于企業經理層充分發揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。

四、解決公司職業經理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現所謂的“激勵相容性”，以便使經理人能最大限度地發揮其聰明才智，在追求經理人個人利益最大化的同時，實現公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經理人的收入與公司經營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優化。在個人利益的驅動下，經理人會努力改善企業內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優化公司績效評價指標體系。提高經理人激勵與公司績效關聯度的前提是要立足于現代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業績多棱體以及經濟增加值(EVA)業績評價體系等。我國的經理人業績評價指標體系曾經出現過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業財務通則》所設計的一套財務業績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業經濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯合頒布實施的《國有資本金績效評價規則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業績效評價指標體系與指標權數。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現有的經理人績效評價指標系統進行改進，是當前提高經理人激勵效應的迫切任務。

(三)建立有效的經理人市場約束機制。經理人市場越成熟，對經理行為的評價標準就會越高，公司經理人在經營管理中的機會主義行為也就越容易被發現，而一旦被發現，公司經理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經理人市場中，具有較高經營能力的公司經理人將會獲得較高的收益。公司經理人為了其人力資本的增值，必將會在經營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經理人市場是形成公司經理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經理人經營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發達的股票市場是對公司經理人經營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經營財務數據的分析，來評價公司的經營狀況。當公司的經營出現危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經理人的經營行為。因此，通過資本市場的監督和約束，就可以形成對公司經營者經營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規范公司所有者與經理層的權利與義務，可以避免公司經理人人力資本產權在生產經營中受到非法侵犯，從而保障公司經理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經理人的經營行為，對經理人在經營過程中出現的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網：

參考文獻：

篇2

反傾銷法作為世界貿易組織答應采用的保護國內產業的貿易救濟辦法,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷辦法的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(非凡是美國的立法經驗)。構建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國有關反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先有關反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》中有所體現。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,假如對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權摘要:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律有關反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才答應進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為和成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。假如商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致和法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而和法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨向。即假如根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所答應,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

篇3

自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……

我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。

世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。

相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。

篇4

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規范文件不被司法審查就是問題之一。行政規范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為；從靜態看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規范，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區分，將靜態意義的抽象行政行為等同于動態意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規范的確立

首先，關于“行政規范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規則稱為行政規范文件，認為行政規范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的命令及行政執行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。其次，關于“行政規范”。有的學者認為行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件，包括行政法規、行政規章和和行政規定。行政規定是指行政機關的行政法規、規章以外的所有規范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規定、規則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規性范文件范圍界定為行政法規、行政規章和其他規范性文件，有的將行政規范性文件界定為除行政法規、行政規章以外的規范性文件。至于行政規范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規范”作為行政法規、行政規章和行政規定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規、行政規章和行政規定都是一種規范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規、行政規章和和行政規定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規在內的所有行政規范加以司法監督，但從法制現狀及行政法規在執法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發展來看，用“行政規范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構

關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定等行政規范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩步推進的要求，所有行政規范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規范排除在受案范圍之外，關于行政規范的排除可做這樣的規定：“國務院根據憲法和法律制定的法規、措施、決定、命令等行政規范。”

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關系到行政規范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權實現和維護法律優先為原則建構制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規范違法的公益性等特征，需要對行政規范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規定，人民檢察院是專門的法律監督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規范進行法律監督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規范，但當事人并未對行政規范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規范所違反的或抵觸的法律、行政法規文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。

(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度

行政規范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規范訴訟所引發的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。

根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執行制度的完善

現行行政訴訟的裁判與執行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規定來看，人民法院無權對行政規范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規定或在修改《行政訴訟法》時做出規定。宣告判決已經生效，則相應的行政規范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執行制度的完善

按照現行行政訴訟執行制度，對行政機關的執行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節嚴重”等等。固然，“執行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

篇5

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現行行政訴訟法第5條規定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條款確立了行政審判的復審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機關的決定。

在法國的完全管轄權之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責令行政機關重作、要求行政機關履行賠償責任之外,還可以變更行政機關的決定;對于處罰之訴,更是由行政機關就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機關作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機關作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨立作決定,是否會產生司法權侵入行政權的危險呢?

二、行政管轄權的法理思考

在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現代法律制度已經承認了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務交給行政機關處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負擔,也不是為了限制司法權的擴張,而是因為大部分交給行政機關管轄的事務都不屬于法律事實。所謂法律事實,是指能夠直接引起權利義務關系產生、變更或消失的事實情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因為法律事實的客觀性,法院只需要把事實調查清楚,結論自然可以根據事先的規則推導出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎。

如果所有事實的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實出現,其法律后果也會自動地出現,那么在不計算執法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機關都可以關門了。但經驗告訴我們,有許多事實情況并不能直接引起法律效果的產生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產生的事實情況稱為開放性事實。開放性事實沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機關的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達了行政事務的這一特點。

規則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實性質的晦暗不明卻不是立法機關和法院能夠對付得了的難題。

以學位論文為例。從著作權的角度來看,誰寫作了論文這一事實是清楚的,至少不難弄清楚。根據我國著作權法第11條的規定,“創作作品的公民是作者”。作品由何人創作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關鍵證據丟失而無法證明,所以關于著作權的事實是清楚的。如果涉及學位問題,事實就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據來證明。某些人可能認為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認為蘊涵著偉大的創造,但有一點是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據來證明,因為所有的證據,不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據。

當然,在學位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點,教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內部,這個證明也無法完成。

正因為政策性和技術性事實不存在不言自明的標準,“事實”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權不能管轄這一類事實。著作權交給法院管轄,而學位發放交給學校和教育主管機關,以他們的專業知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認“論文是否符合學位標準”這一類的事實。

法律事實能夠用客觀的證據來證明,建立在證據完整的前提下,但在司法實踐中,絕大部分案件的證據都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據無法找到。司法審判所根據的事實都是過去式,需要用證據去回溯;但開放性事實無法證明,主要的困難卻不一定和證據有關,因為很多時候它就是現在時的事實,無需任何證據去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質量爭議的產品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達成一致。“意義”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統 法理學的眼中卻只有證據。

在現實生活中,絕大部分事實的法律意義都是不明確的,需要有相關的行政專家根據個人判斷進行解讀。這就是行政權存在的法理學根據。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實面前它是權威;但對開放性事實的認定需要考慮道德、技術、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實的可能性,于是必須設立行政機關來解決此問題。易言之,當行政機關管轄的事項有了常識可以判斷的性質,無需專業知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進行事實裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關于行政主體賠償責任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當局拒絕頒發許可的行為、原告應獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機關作出初步決定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習慣,和行政機關的其他業務具有內在聯系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規定并不相同。

設立行政機關的法理基礎,是行政事實的不明確性。然而隨著認識的進步和共識的逐漸達成,某一部分事實的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎。當行政機關不履行職責或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機關作出決定或者作出一個覆蓋行政機關錯誤決定的新決定,以滿足當事人的訴訟請求。這樣既能節省法律的運作成本,又能便利當事人尋求救濟,盡快實現救濟的目的。比如在信息公開領域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機關作“決定”,如果行政機關拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執行令,履行公開信息的法定義務。行政機關作“決定”純粹是一個多余的環節。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實,而民事訴訟的判決是對案件的原始事實直接進行裁決。如果某些案件行政機關和法院都有權力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監督行政機關,實際上就剝奪了法院的直接裁判權。

法院有權力直接作出裁判的案件有可能是民事性質的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標法中的某些事項,如認定馳名商標,原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機關先行處理過,法院就失去了管轄權,公民不服行政機關的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實體判決。根據專利法第46條規定,專利權人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權直接作出有實體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關系,直接當事人是宣告專利無效的請求人或專利權人。

對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機關的上訴機關,當事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機關和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴格的區分。

上訴審法院的管轄權力遠遠大于復審法院,“當法院審理一個上訴案件時,法院主要關心的是某一個決定的恰當性:該決定是否正確?當某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權利的范圍內作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權力,包括實體決定權。“在上訴程序中,上訴機關或法院既有權支持原決定,也有權用自己的決定直接替代原決定。而對此,當事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴。”但上訴權“不是當事人所享有的固有權利,而完全要看相關立法是否授予當事人這一權利”。[vi]因為上訴審所涉及的事項按照分權原則原本屬于行政權范圍,所以必須有國會專門授權。上訴法院直接決定行政事務,使法院在一定程度上成為行政機關的上級,這種上下級關系既可存在于上訴審法院與行政機關之間,也可以存在于裁判所與行政機關、上訴審法院與裁判所之間。

復審法院的權力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權的范圍,“法院不應該去質疑關于事實與政策的行政決定,該決定權已經由國會授予一個特定的行政機關。這么做將會國會的意愿,違反分權原則,使法院進入公共政策領域。”司法審查以禁止越權為限,而捍衛法律是法院的職責,因此司法審查無須國會授權,它是法院的當然權力,即源于憲法的權力。“司法審查權源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權利。它并不源于或是根據國會的制定法”。[vii]

司法復審的“前提是當事人沒有其他替代的有效的救濟途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因為上訴機關可以直接替代原機關作出的決定,并給予直接的救濟。”由于司法審查不能代替行政機關作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結果的現實可能”。[viii]所以從私方當事人權利救濟的角度來看,上訴審遠遠優于司法復審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關系著行政法治的發達程度。司法復審只是維護法治的最后手段,在無其他救濟途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復審權受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當然權力;上訴管轄權是一種較為完整的司法權力,但必須有國會明確授權。之所以會存在這樣的強烈對比是因為“司法復審與上訴的區別具有基本的憲法重要性,……它直接關系到正確地遵守議會和分權的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復審分離出來,而把上訴審作為最高強度的司法復審,這時候法院需要重新審查事實問題,就像行政機關完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復審與上訴審的明確說法,但在事實上存在著相似的訴訟分類。法國的越權之訴相當于英國的司法復審,完全管轄權之訴大部分相當于公法性的普通法訴訟;也有一部分實際上是上訴審,因為在完全管轄權之訴中行政法官可以 行使全部審判權力,“可以撤銷、變更行政機關的決定”。[xi]

法院除了可以對行政機關行使上訴監督權之外,甚至可以獨享行政事務的決定權。在法國的處罰之訴中,行政機關只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產的行為。有權提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復原狀和負擔制作筆錄的費用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對人不同意行政機關作出的具體行政行為,認為該行政行為侵犯其合法權益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經有了事實上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強化法院監督,縮短救濟路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機關的處罰決定外,對于行政機關的其他行政決定只能進行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機關不遵守行政訴訟法的規定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當事人因此而耗時耗財,身心疲累,也使得法院的權威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現象。

(二)有助于對司法審查概念的理解

司法審查的關鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機關已經作出的決定進行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機關的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學理進一步明確了這一點,將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當,以作出裁判的一種活動”。[xiv]

嚴格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關系。司法審查并不限于行政訴訟領域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機關的偵查行為,在理論上都可以進行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權訴訟都可以是行政訴訟的內容之一。

(三)有利于區分初審、上訴審和復審制度

對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復審管轄權,其中只有復審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復審;上訴審介于初審和復審之間,但上訴與初審的區別是程序性的,與復審之間則有實體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機關的管轄,因為法院可以審查行政機關的決定,行政機關卻無權審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務有關,但不一定必須由行政機關管轄,最典型的就是行政賠償。

復審與初審的最根本區別在于法院的審理對象是否是案件原始事實。初審案件,法院獨立地審查和認定事實,并在此基礎上獨立地作出決定。復審法院之所以不能獨立作決定,是因為缺乏直接裁決事實的權力,法院的權力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機關事實裁決的合法性,[xv]如沒有證據或證據不足就憑空斷定事實,等等,這類現象屬于事實裁決權的濫用,因而仍然是法律問題而非事實問題。

篇6

司法節制原則，是美國法院傳統上對于學術案件采取的一貫態度。所謂“司法節制”，是指高等學校的學術決定往往被法院給予高度尊重。如果不是恣意或變幻不定的處罰，法院一般不愿改變關于入學、評分、學位要求和其他純學術事務的決定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亞大學的碩士研究生，其學位論文最初被由三人組成的論文委員會所批準。他隨后增加了“致謝”部分，并冠之于“不謝”，且運用不敬的語言，攻擊某些行政人員和組織。當他意欲把論文提交給大學圖書館時，此部分被發現了，其學位論文被返回給了委員會。委員會隨之認為該部分不符合學術出版物所要求的專業標準，要求該生刪掉攻擊部分的內容，才會被授予學位。布朗提起了訴訟，認為大學拒絕授予學位侵犯了他的憲法權利。初審法院同意被告簡易判決的提議后，布朗就本案向第九上訴法院提出上訴。上訴法院認為1988年最高法院的黑茲爾伍德學區訴庫爾邁耶（Kuhlmeier）案有著指導意義。本案中，布朗被交給了完成學位論文的學術任務，并被提供了完成學位論文的合理標準。要求刪掉學位論文的“不謝”部分，是論文委員會出于正當的教育目的，去教育布朗什么是學位論文格式的專業規范。原告還指控道，校方拒絕授予學位時，沒有事先舉行聽證，侵犯了他的第十四修正案規定的程序性正當權利。然而，上訴法院認為，校方的行為性質上屬于真正的“學術性”，而不是懲戒性。只要推遲授予學位的決議是“仔細且審慎的”，并不要求舉行聽證。[2]

雖然法院尊重高等學校的學術決定，但這種尊重有其限度，高等學校在拒絕授予學位時不能有恣意或是惡意的行為。在坦納（Tanner）訴伊利諾斯大學董事會案中，坦納完成了學位論文，并通過了綜合考試，卻被通知兩者都不被接受，因為他的學位論文委員會從來沒有被大學正式承認。坦納請求法院強制令，命令伊利諾斯大學授予他學位。雖然他的訴求被下級法院駁回了，但上訴法院裁決認為，按照坦納訴狀的說法，他已提供了足夠的證據，證明大學有恣意和變幻不定的行為。[3]

由此可見，美國的司法節制原則，是從法院的角度來考量司法與學術案件的關系，講的是司法一般應保持一種謹慎的立場，尊重高等學校的學術決定，只有在濫用裁量權的案件中，如恣意或變幻不定，司法才會代表學生的利益予以介入。

司法節制原則對于我國學位授予訴訟的啟示

對于我國的學位授予訴訟，行使審判權的法院同樣應堅持司法節制立場，實行有限審查，尊重高等學校的判斷余地，其正當性主要體現在如下五個方面：

一是公共政策的正當考慮。當教育機構向其學生頒發學位證書時，實際上是在向社會證明，該生具備了他就讀的教育機構所要求的全部知識和技能。然而，為了使社會能完全信任由學術機構頒發的證書，確保這些證書的有關決定留給專業教育者作出正當判斷則是必要的，教師處于判斷如何幫助學生完成學業的最好位置，必須有必要的裁量權以保持課程和學位的完整。[4]事實上，從社會的觀點來看，如果法院放棄節制做法，而開始要求教育機構向那些實際上不合格的人授予學位，那么這些證書的價值將會受到嚴重削弱。[5]

二是學術評價的普遍正當性。雖然有關學位授予的訴訟此起彼伏，但是這些爭議相對于高等學校做出的學術評價來講仍然只是屬于少數。學位評定是教師做出的專業判斷，教師受過的訓練使其處于更適合做出這種判斷的位置上。不可否認，在高等學校，教師做出的對于學生的學術評價大部分是真誠的、善意的，且是相當的客觀準確；不過，由于有的教師的偏見或粗心，也出現了少部分評價不準確、不公平的情形；因此，一般情況下，但并不總是，不可能由第三方如法官去判斷做出何種學術評價，去判斷什么是準確的評價。

三是法院負擔過重的擔憂。法院尊重教育判斷的另一理由在于，他們擔心可能出現對于教育判斷不滿的學生會掀起高等學校的訴訟狂潮。正像美國聯邦最高法院鮑威爾（Powell）法官在戈斯（Goss）訴洛佩茲（Lopez）案的異議中所清楚表達的，“人們可能只是猜測，若是賦予每個學生在法庭上質疑老師的任何判斷的權力，公立教育會混亂到何種程度，而且我們有理由認為這樣做會侵犯州政府授予的教育權力。由于州立法機關把控制大學的權力主要是交給了當地的大學管理委員會，因此法院拒絕干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的專業局限性。學術判斷，從根本上具有主觀性和評價性，缺乏嚴格的規則、指南或純粹的經驗數據。[7]對于學生的學術判斷不同于司法和行政機關傳統上舉行完全聽證的事實調查程序，不符合司法或行政的程序化裁決方式。而教育過程天生不具有對立性。相反，它強調師生關系的延續性，作為教師必須承擔多種角色——教育者、指導者、朋友，有時是父母。[8]因此法院沒有能力對學術判斷做出判決。美國聯邦最高法院在密歇根大學董事會訴尤因（Ewing）案中重申：“當法官被要求審查一個純學術決定的實質內容時，他們應當對教師的專業判斷表現出高度的尊重。很清楚，除非專業判斷是如此地實質違背了可接受的學術規范，以致于表明負責人或委員會事實上沒有作出專業的判斷，否則法官不會這個判斷。”[9]與此同時，許多法院還認為教育問題無法開庭審理。

五是維護大學自治和學術自由。在學位授予中，教師的學位評定權既體現了大學自治權，又體現了個人的學術自由權。這是在于，教師不是以個人的名義，而是受高等學校的委托，作為答辯委員會委員，基于其專業背景和學術能力，對于學位論文是否符合學位法律法規以及學位授予細則的要求而做出的判斷，因此其評價結論的行為效果歸屬于高等學校，是高等學校對于學位申請人做出的學術評價，而不是教師個人對于學位申請人的學術評價。與此同時，對于教師而言，在學位評定中對于學位論文的學術水平，需不受干擾地自主做出評價結論，因此，也是在行使作為個人基本權利的學術自由權。

學位授予訴訟中堅持司法節制并不意味著受教育者不能就學位授予案件向法院提訟，也不意味著有關學位授予的問題完全免除司法審查。即是說，有限審查不是不審查，因此學位授予案件可以進入法院的大門；這種節制不是講的審查范圍，不是講的法院能不能進行審查的問題，而是講的審查強度，講的是法院怎樣進行審查的問題。但是法院的審查是有限審查，是只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。法院的尊重態度主要體現在學位授予決定的實質部分，也就是說法院不能代替高等學校做出學術判斷，不能以法官的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此享有判斷余地，免除司法審查。對于學位授予決定的法律問題、程序問題，法院對于高等學校不再采取尊重的態度，并且法官可以以自己的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此不再享有判斷余地，不能免除司法審查。

結語

高等學校是決定誰能獲得學位的唯一裁決者。不同高等學校的學位意味著不同的榮譽。如果法院適用統一的標準來評判學術成績，高等學校學位的個性就會減弱。而且如果作弊者和說謊者的不誠實行為未受到制止的話，那么把他們推向社會的代價是巨大的，且遠遠超出高等學校的控制范圍。實際上，學術評價要求的是一種累積信息的內行評價，不適合司法或行政的程序性裁決方式，高等學校更適合對學生的表現做出判斷。[10]因此，司法以維護學術自由為由對于學位授予行為采取尊重立場，具有一定的正當性，但是這種尊重應是有限的尊重，而不應當是絕對的尊重，無論是學術自由還是大學自治都不能創造出一個法外空間，學位授予領域不應成為法治國下的一個隙裂。

因此，關于司法介入與學術自由、大學自治的關系，要避免出現兩種認識誤區。一是司法權完全凌駕于學術自由，無視學術發展的自身規律，以司法判決代替學術判斷。二是司法權以學術自由和大學自治為借口，對于有關學術事項的學生與高等學校間的爭議置之不理，怠于行使司法監督職能，不能對于相對人的權利予以充分救濟。[11]司法介入高等學校，涉及司法權與大學自治權的關系。司法介入高等學校，也并不意味著法院簡單地以自己的判斷代替高等學校的判斷，不是侵越高等學校的職能，而是側重從法律的角度，以保護受教育者權利為中心，同時監督高等學校依法行使權力，保障學術自由。不過，由于高等學校因自治而具有的特殊性使司法的審查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等學校的判斷余地，只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。

司法介入和學術自由、大學自治的關系，并不僅僅關涉到高等學校和司法的關系，畢竟司法介入有受案范圍的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等學校和受教育者之間的學位授予糾紛，不是單純的法律問題，不能單單依靠司法救濟手段，還應完善校內申訴、教育仲裁、行政復議等多種制度，暢通救濟渠道，始能既保證高等學校的學術自由、大學自治，又能實現司法的依法監督，還能維護受教育者的合法權益。

參考文獻：

[1]K.B. Melear. The contractual relationship between student and institution：disciplinary，academic，and consumer contexts， Journal of College and University Law， 193（2003）.

[2] The University of Alabama in Huntsville．A Matter of Degree[EB/OL].http：//uah.edu/legal/pdf_files/a_matter_of_degree.pdf，2011-03-21．

[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.

[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.

[5]Olsson v. Board of Higher Education of the City of New York， 402 N.E.2d 11503（N.Y. 1980）.

[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.

[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

篇7

一、我國關于勞動仲裁時效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。

二、我國關于勞動爭議時效相關規定和司法解釋在司法實踐中存在的問題

1、法律未規定勞動爭議訴訟時效，導致仲裁機構和人民法院在適用時效制度上出現混亂。

根據我國勞動法的規定，發生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學者主張根據《民法通則》普通訴訟時效的規定，勞動爭議訴訟時效應當是二年，也有人主張為了保證法律適用的統一性，勞動爭議訴訟時效應為一年。

在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規定，例如江蘇省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護”，廣州中院將二者概念加以區分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。

2、仲裁機構和法院自設仲裁時效司法審查權，違背司法機構居中裁判的審判規則。

依據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內”，依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應主動審查是否超過仲裁時效。以上規章和司法解釋構成了我國司法機構主動審查仲裁時效的法律依據，但該規定與我國現行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規則》是人社部出臺的部門規章，法律位階較低；其次，根據2008年9月實施的最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現行的司法解釋相沖突，根據新法優于舊法的原則，法院不應再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權本質上是當事人的一項民事權利，當事人是否行使應由當事人自由決定，司法不應過多干預，公權力應當給私權利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應有之意。

三、關于完善我國勞動爭議時效制度的建議

如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應考慮在《勞動爭議調解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質和適用規則、范圍，規定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發生，訴訟時效的期間和起算時點應與仲裁時效相同，應為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據相關司法精神，一方當事人向人民法院的，仲裁裁決書即應失效，法院應全面審查，故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經過實體仲裁。但是為了保障當事人的權益，促使當事人積極行使自己的權利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應視為放棄時效抗辯權利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應不予支持。

參考文獻：

[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學碩士學位論文，2010年3月；

[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學論壇；

[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關系學院學報，2009年4月；

篇8

1 存在問題

1.1 法律規定沖突，難以把握

現行《刑事訴訟法》中涉及公訴轉自訴制度的法條主要是第176條和第204條第3項，其中根據176條的規定，被害人對于一切公訴案件，只要不服人民檢察院的不決定，都可以直接向人民法院提訟，該條強調的必須是有被害人的案件，對案件的具體性質則在所不問。而在第204條第3項規定必須是侵犯被害人人身、財產權利的案件，不包括侵犯公民民利的其他權利的刑事案件。在刑事訴訟法的《最高法司法解釋》第1條中，仍然只將案件范圍限定在了侵犯公民人身權利和財產權利這兩種權利之中。它們所確立的案件范圍卻有很大差異，后者規定的案件范圍明顯縮小，這就會在司法實踐中產生法律規定適用的分歧。讓不必的案件進入審判程序，讓檢察機關的不決定喪失了其應有的過濾案件，節約司法資源的效能，影響訴訟效率價值的實現。

1.2 未規定訴訟時效問題

現行刑事訴訟法并未對公訴轉自訴案件規定訴訟時效，相關的司法解釋也未涉及。依照《刑法》第88條：“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”從法條來看，自訴案件的訴訟時效似乎是不受限制的。但未明確此類案件的訴訟時效，將使犯罪嫌疑人長期陷于隨時被追訴的可能之中，給其造成巨大的心理壓力，不利于維護嫌疑人的合法權利。再者，根據自然規律可知，案件中的大量證據諸如人證、物證等會隨著時間的流逝而滅世，致使案件事實難以查明，無法保證公正審判，也不利于保護被害人的合法權益。因此，對公訴轉自訴制度應規定其訴訟期限，以對被害人自訴權的及時行使予以引導和約束。[1]

1.3 出于自身利益考慮，公安機關、檢察機關可能會忽視被害人的利益

公訴轉自訴案件，被害人向法院需出具公安機關、檢察機關不予追究被告人刑事責任的法律文書，被害人要求獲得法律文書時，公安機關、檢察機關受限于績效考核等制度束縛，可能采取口頭答復的方式告知。此時，被害人無法提供不予追究被告人刑事責任的法律文書，法院無法立案，被害人權利得不到保障。[2]

2 理論觀點

有觀點主張廢除公訴轉自訴制度，立法者設立“公訴轉自訴”制度的初衷是為了解決司法實踐中狀告無門的問題，監督公安、檢察機關，為被害人提供一種救濟途徑。但增加此類案件并未起到設想的效果，卻給訴訟理論和司法實踐帶來一些弊端。[3]有學者認為雖然需要救濟被害人的合法權益，但不能試圖賦予被害人自訴權來監督、制約公安、檢察機關處理案件的權力。[4]此類案件本為公訴案件，追究犯罪是專門機關的任務，不能讓被害人承擔專門機關不決定的后果。被害人法律知識欠缺，無調查取證能力，證明能力不足，讓其承擔本應由國家機關承擔的責任是不合理的，不如將其廢除。[5]還有支持廢除的觀點認為，公訴轉自訴制度損害公訴制度和公訴權，現代國家追訴的方式是公訴為主導，自訴案件只適用一小部分案件。犯罪行為必須由專門機關代表國家提訟。而不能由被害人根據自己意志行使“處分權”，更不能將個人利益置于公共利益之前，否則容易引起對檢察機關公訴權的質疑，也損害了檢察機關不決定的穩定性和終止訴訟的權威性。[6]

也有觀點認為保留公訴轉自訴制度更加適宜。[7]主要理由有：一是與我國加強人權保護的刑事訴訟目的相適應，有利于保障人權；二是制約檢察機關裁量權的缺陷，是可以通過賦予被害人救濟權利來補救的，訴訟時效、舉證能力等方面的漏洞也可以通過技術手段來彌補；三是公訴轉自訴在我國還是有一定效果的，若貿然改革，必將投入大量的精力和資源，保留此制度更加經濟。筆者也贊成保留公訴轉自訴制度，其現存的缺憾都可以在自身范圍內通過其他方式進行補救。

3 完善措施

對公訴轉自訴制度重構的討論也比較激烈，下文將介紹幾種理論界設想的完善措施。

3.1 補充規定公訴轉自訴的訴訟時效

追訴期限的不確定使被告人長期處于可能隨時被追訴的狀態，承受非常大的精神和社會壓力，不利于家庭穩定和社會秩序，因此，應設置明確的訴訟時效，既有助于及時查明案件事實，也能維護被告人的合法權益。筆者認為，法律應規定，被害人自收到公訴機關不決定之日起三個月內提起自訴，逾期不的，法院不予受理。

3.2 規定追訴機關移送證據材料義務和協助自訴義務

被害人不具有專門的調查取證能力，加之自身認識能力和法律意識的淡薄，舉證能力受到限制，若公安、檢察機關將自己獲取的有利于查明事實的證據移送法庭將減輕被害人的證明壓力，有助于法院早日審結案件。另外，規定自訴人在審理程序中無法收集、保全證據和法律制度的困惑，檢察機關代為應協助其收集證據，并提供法律咨詢。[8]

3.3 建立檢察機關自訴擔當制度

在法庭辯論終結前，自訴人因死亡、喪失行為能力，又沒有法定人、近親屬承受訴訟，或者尚未確定法定人、近親屬承受訴訟時，[9]由檢察機關代替自訴人進行訴訟。此時，檢察機關只是代替被害人行使控訴權利，并不是自訴人，案件也還是自訴案件，待重新確定有權利自訴人或者承繼人時，檢察機關則退出自訴。建議我國在自訴制度中增添自訴擔當制度，并對檢察機關擔當自訴的法定情形、法官的通知義務、檢察官的職能、訴訟終結的原因等內容作出明確的規定。[10]

3.4 建立被害人司法審查制度

收到追訴機關作不予追究加害人刑事責任的決定之后，如果確有證據證明該決定時錯誤的，有權向法院申請司法審查。[11]法院可以要求追訴機關移送已掌握的證據，結合被害人的證據審查，經人民法院審查，確實錯誤的的，做出繼續追究犯罪嫌疑人刑事責任的決定，交由公安機關或人民檢察院執行；申請沒有根據的，裁定駁回。

參考文獻

[1]郭旭：《公訴轉自訴制度研究》，西南政法大學碩士學位論文，2008年4月，第24頁。

[2]朱超：《刑事自訴制度研究》，云南大學碩士論文，2012年5月，第24頁。

[3]譚世貴：《刑事訴訟原理與改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217頁。

[4]徐靜村等：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249頁。

[5]肖剛：《現行刑事自訴案件范圍質疑與完善》，載《黑龍江政法管理干部學院學報》，2004年第5期，第98―99頁。

[6]龍宗智、左衛民：《法理與操作――刑事制度評述》，載《現代法學》，1997年第4期，第17―24頁。

[7]郭旭：《公訴轉自訴制度研究》，西南政法大學碩士論文，2008年4月，第26―28頁。

[8]童曄：《我國刑事自訴制度的完善》，遼寧大學碩士論文，2011年5月，第34頁。

[9]卞建林：《論國家對自訴的規制和干預》，載于《政法論壇》，1993 年第 3 期。

[10]劉鋒：《論我國刑事自訴制度的完善―以比較的方法和實證的方法》，中國政法大學碩士學位論文，2011年3月，第37頁。

篇9

1.1 對行政復議的性質定位不明確

行政復議的性質關系到行政復議立法的價值取向，也關系到整個行政復議制度的構架，以及行政復議工作的發展方向。因此，對行政復議正確定性非常重要。一直以來，對行政復議的性質定位主要存在兩種觀點：一種觀點認為行政復議制度，是行政機關內部上級對下級的層級監督和糾錯機制，稱為監督說另一種觀點認為，行政復議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關所作的具體行政行為有異議時，申請復查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監督是行政機關的內部行為，在性質上以行政手段為主導;而救濟是外部行為，獨立于行政執法機關之外，在性質上以司法手段為主導，理論上二者不能共存。

1.2 行政復議范圍還需完善

隨著社會生活的發展，出現了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復議法》沒有將內部行政行為納入行政復議范圍，因而導致公務員合法權益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復議法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應的出現了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復議法》，與國際接軌。

1.3 行政組織機構設置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性

按照復議法規定，我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。從表面上看，法制工作機構不同于行政機關內部的其他執法機構，較之其他業務機構相對獨立，從而在復議審查過程中主持人與執法者身份相分離，從而體現法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結構上看，它在組織關系上與其他內設機構并無太大區別，因而在承辦具體復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，其復議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復議審查中的公證、中立的立場。而這種設置上的缺陷，直接導致的結果就是復議工作機制的不順暢。

1.4 行政復議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權益受到侵害時，可以選擇先申請行政復議，尋求行政救濟;對行政復議結果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規定復議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現在：①行政復議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復議機關作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對行政復議制度改革的思考

行政復議制度是適應社會主義市場經濟發展、寄寓于社會主義政治的法律規范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態度，在總結過去的經驗與不足的基礎上，借鑒國外相關制度的成功典范，結合我過的國情，順應現代行政法的發展方向，進行必要的改革，全面加強行政復議建設，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統一。

2.1 在性質上，要對行政復議制度作準確和明確的定性

對行政復議制度的準確且明確的定性是行政復議制度發揮作用的前提。從理論看，首先，行政復議從性質上分析，政復議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復議的啟動應以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監督;再次,從行政復議表現形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復議機關在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關內部的單向監督行為。從實踐看,行政復議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關的違法或不當的行政行為,是行政復議的職責所在。將行政復議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復議不必通過搬用司法機關辦案程序來體現救濟性質,完全可以有自己的特色,但必須堅持機構的獨立并有嚴格的程序。

2.2 適應新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復議的受案和審查范圍

行政復議法通過概括、列舉、排除三者結合的方式確定行政復議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復議的范圍之中,這是我國行政復議制度的重大創新與進步,但隨著我國加入世貿組織后目前我國行政復議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復議領域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關行政行為影響的個人、企業或其他團體、組織,都可以提出行政復議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復議申請,抽象行政行為也應當可以提起行政復議申請。同時我國行政復議法把內部行政行為排除在行政復議的范圍之外,這種做法容易導致公務員合法權益受到侵犯時得不到行政復議的救濟,也與現代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍。

2.3 建立行政復議的回避制度和聽證制度

為了加強對行政復議行為本身實行有效的監督，首先要建立行政復議的回避制度，如果行政復議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關系，可能影響行政復議的公正性，當事人有權要求其回避，或其應當自行回避。其次要建立行政復議的聽證制度，對于案情重大、復雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復議案件必須適用聽證程序。聽證一般應公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內容必須以筆錄的形式保存下來。

篇10

一、基本問題

無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現形式相當一致。基本表現為司法權對另一種國家權力（通常是行政權）的監督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序審查并糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學和政治學著作經常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機關不具備對公權力進行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權力的合法性進行審查的基本條件。”

二、現狀及原因分析

傳統行政法學的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關注的焦點是行政行為的合法性。同樣，學界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎上構建的行政不作為司法審在審視行政職權消極行使的合法性，通行的兩種審查標準基本上就是行政不作為的合法性標準：一種直接援引行政作為的合法要件審查標準。一種以行政不作為自身構成要件，即作為義務存在、作為義務必要且可能以及實質上逾期不為 。因此現行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準單一化的弊端，它能回答已經進入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發揮司法審查的全部功能。除此之外，實踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：

1.提出主體要求過于嚴格，只有利害關系人才能提起行政訴訟，而現實生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護的現象。

2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認為《行政訴訟法》第11條規定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認為行政主體只要負有作為義務，則該類爭議就應納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學發展早期的行政行為類型說，不利于公民權利的保護，已逐漸式微。“廣義說”認為作為義務的來源除了法律法規等規范性依據外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機關的自身行權利保護方面有積極意義，但存在理論不統一，邏輯不連貫，實踐多沖突等弊端，如有判決認為作為義務“應以法律法規和合法為產生（即附隨義務）。 “廣義說”在擴張司法審查范圍、加強有效的規章的明確規定為依據” ，也有以“開發區管委會的有關規定” 為依據的，還有的以“財政部、司法部有關文件規定” 為依據，更有判決主張“相應……政策規定” 也可構成作為義務。法院對作為義務的依據缺乏統一認識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。

3.審查強度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機關先前已做出的判斷？法院在審查事實問題時，能否主動依職權查明案件事實？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強度的問題在實踐中無標準可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執行效果也不理想，嚴重影響司法權威。

筆者認為，傳統司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實質，尤其是公民的權利訴求給予足夠的重視，導致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應對社會對司法的現實需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區分的照單全收。 要么對司法審查的正當性缺乏信心，機械適用法律，止步于合法性判斷，當事人常拿著一紙確認違法的判決無處索賠，權利得不到真實的救濟。凡此種種，既有損司法權威，也無助于公民權利救濟和客觀法秩序的恢復。解決困境的根本出路在于關注行政不作為爭議本身，充分發揮司法審查的權利救濟和糾紛解決功能。

三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權利理論視角

司法審查的理論基礎可以上溯到憲法學上的法治理論和人權保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應客觀法秩序說以及權利救濟說，以合法性為中心的傳統審查模式正是該種理論指導下的產物。有學者認為突出公民在行政法律關系中的主體地位能夠改變目前行政法學發展的瓶頸，筆者認為有助于司法實務界突破行政不作為審查難的局面。

（一）明確司法審查的提出主體：擴大利害關系人的范疇

擴大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權，在于加強對政府行為的監督，使所有受侵害的權利都得到救濟，使所有政府權力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應具有特定性；（2）原告所主張的利益應當受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關系，但除提出司法審查外沒有其他的權利救濟方式，則應肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權利。比如，公民、法人或其它組織要求環保部門對超標排污單位進行制裁，而環保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。

（二）界定審查范圍的標準：排除非行政法權利爭議

公民訴行政機關不作為，旨在保護自己的權利，將公民的訴求區分為行政法權利和非行政法權利爭訟兩個方面，其根本著眼點仍在于行政法律關系。非行政法權利爭訟也包括兩個方面：憲法權利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。

1.憲法權利之訴。“一個法治的國家，憲法的原則性規定都應該有具體的法律加以實施。” 在當前我國法律和司法政策不承認憲法訴訟的情況下，除非憲法權利已由其他法律具體化為法律權利，否則公民無法直接依憲法權利受到侵害而提出行政訴訟。

2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟范疇的理由：

第一，從訴權角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關系標準要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關系，而這里所稱的法律上的利害關系，并非漫無目的的任何法律關系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關系的當事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關系，是具備原告資格的基礎條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產生可供司法審查的行政法律關系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”

第二，從實體權利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權利，那么，公民對行政不作為就無所謂權利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權請求行政主體為一定作為或賠償其損害。”